Dans Madoff, nouvelle significative sous la forme d’un jugement du Cour d’appel du 2ème Circuit à New-York rejetant les prétentions formées par le trustee Picard contre plusieurs défendeurs institutionnels importants, JPMorganChase, UBS, HSBC et Unicredit Bank Austria notamment. Ces créances se montaient à un total d’environ 30 milliards de dollars, soit un montant largement supérieur au net in de USD 17,5 milliards dont il a recouvré à ce stade 9,3 milliards. Cette décision était attendue dans la mesure où Picard faisait valoir des prétentions en dommages et intérêts qui ne sont pas stricto sensu des créances du droit de la faillite mais des prétentions appartenant aux victimes elles-mêmes – plutôt qu’à la masse. C’est une (relative) mauvaise nouvelle au plan du dividende. En théorie, les victimes de Madoff peuvent toutefois agir individuellement contre ses opérateurs ou autres opérateurs/facilitateurs des fonds feeders, mais ce qui est cher, long, compliqué, et que des victimes individuelles ne feront pas seules. La tentative de Picard présentait donc l’intérêt d’être une sorte d’action collective en dommages et intérêts, sur un fondement valable pour lui-même de la responsabilité d’opérateurs tiers dans le fait d’avoir permis à Madoff, par leurs manquements, de commettre sa fraude gigantesque. La prochaine décision importante attendue est celle de la Cour d’appel du 2ème Circuit sur l’étendue et la portée des clawbacks. Elle ne devrait toutefois pas intervenir avant 8 à 12 mois dès lors que Picard vient seulement de déposer ses écritures. A suivre.

En parallèle, une autre nouvelle importante dans l’affaire Madoff est l’accord passé entre HSBC et le fonds UCITS Thema International Fund comme annoncé par Bloomberg le 29 mai. Même s’il est certainement conclu sous toutes les dénégations et réserves (bidon) habituelles, cet accord constitue une première en terme de responsabilité d’un dépositaire institutionnel n’ayant pas fait preuve de la diligence requise dans la surveillance des actifs confiés à Madoff et des positions titres prétendument traitées et gérées par celui-ci. En cela la décision de HSBC de transiger présente nécessairement un caractère global, c’est-à-dire fixant un principe et un quantum qui se retrouveront appliqués à l’ensemble des fonds feeder dont elle était dépositaire. Il était temps que cette situation se résolve également – à la faveur du procès que lui avait diligemment intenté Thema quelques jours déjà après la chute de Madoff. Les preuves administrées en audiences publiques jusqu’à la suspension du procès étaient accablantes pour HSBC et ne lui laissant présager que peu chances de se tirer d’affaires. Comme les mêmes reproches valent pour tous les dépositaires de fonds feeders dont UBS, c’est une bonne nouvelle pour les victimes dans ces fonds. A suivre donc également.

Sergey Aleynikov enfin est moins connu que Madoff – mais également le personnage d’une saga judiciaire aussi intéressante qu’importante. Programmeur informatique, il avait été accusé, emprisonné et condamné pour avoir « volé » à Goldman Sachs le code source de leur flash trading qu’il avait développé pour eux. Après une année en prison suite à une condamnation à huit ans en 2010, Aleynikov a été acquitté en appel. Mais voilà que le Procureur de Manhattan Cyrus Vance Jr. le poursuit à nouveau sur la base du droit New-Yorkais – puisqu’il n’était punissable en droit fédéral. Il est cette fois accusé de copie illégale d’un logiciel – ce qui pose divers problèmes. Combien ce code pouvait-il valoir ? Exploiter un code soustrait nécessite une telle infrastructure système que cela en rendait l’opération aussi compliquée que de le ré-écrire. Ce qu’il a les capacités de faire. Ce n’est pas ici du hack d’adolescents – Aleynikov avait un salaire de 400’000 dollars chez Goldman, avait été recruté pour un salaire de 1,2 million, et les procureurs fédéraux prétendant que le code valait 500 millions. Mais Vance fait fausse route en affichant comme motto qu’un employé qui exploite une information confidentielle doit s’attendre à être poursuivi. Ici, c’est poursuivre le voleur des voleurs – car c’est le flash trading qui une fraude à une échelle immense, rendant la soustraction de son code atypique. Il est une distorsion fondamentale du marché et entre ses opérateurs. Il n’a aucune justification macro ou micro-économique. Il cause des accidents purement informatiques nécessitant d’autres barrières informatiques et des suspensions de cotation pour les contenir. En l’état actuel du droit pénal et du droit des marchés, le flash trading peut être poursuivi. C’est cela que vous devriez faire M. Vance – et l’acquittement d’Aleynikov en appel était une bonne et morale nouvelle.