Un supérieur hiérarchique est filmé à son insu alors que, au cours de l’entretien de licenciement, il fait une proposition à l’employée, et ancienne amante, qu’il est censé congédier. Le marché ? La renonciation au licenciement contre des rapports sexuels trois à quatre fois par an, mais rémunérés. L’affaire monte jusqu’au Tribunal fédéral qui sanctionne l’employée pour avoir filmé le « Deal » (sic !, arrêt 6B_1356/2016), scénario que plus d’un réalisateur à Hollywood aurait adoré mettre en images il y a un an encore. Excellent sujet de discussion au café également : la victime a été punie pour avoir filmé la proposition indécente ! En pleine « affaire Weinstein », le TF souhaitait-il que Twitter s’enflamme, surtout en publiant l’arrêt aux ATF 144 I 37 ? Le considérant discuté (c. 3) n’a cependant pas été publié. Le TF a-t-il craint le courroux, populaire, ces temps ? La réponse est non. Non, parce que l’arrêt, malgré les termes « employée » et « supérieur hiérarchique », est rendu en matière pénale, et non civile. Non, parce que le TF ne « punit » pas l’employée. Non, enfin, parce que l’arrêt porte sur deux points circonscrits par le recours du supérieur. Le premier traite de la question de la violation alléguée par le recourant de l’art. 6 CEDH en lien avec la composition de la Cour de droit pénal. Au TF d’expliquer patiemment que celle-ci ne viole pas la CEDH. C’est le passage publié aux ATF. Le second, celui qui pourrait donner lieu à l’interprétation évoquée, répond en réalité à une question simple et ciblée : en classant la plainte du supérieur, l’autorité cantonale a-t-elle violé le principe in dubio pro duriore ?

Après avoir rappelé le contenu du principe, le TF retient, comme l’autorité cantonale, que la typicité de l’art. 179^quater CP est donnée. L’autorité cantonale avait retenu un état de nécessité licite (art. 17 CP), fait justificatif constituant un motif de classement (art. 319 al. 1 CPP). Pour le TF, l’existence d’un fait justificatif est douteuse – puisque la situation de danger n’existait pas au moment où l’employée a installé la caméra et commencé à filmer, que filmer l’entretien n’était pas de nature à éviter le licenciement, et que la proportionnalité ne semble pas non plus donnée puisque, selon les juges, l’employée disposait d’autres moyens légaux. Le TF arrive à la conclusion qu’il n’existe donc a priori pas de fait justificatif, que le classement est dès lors infondé – et renvoie donc la cause à l’autorité cantonale. Sous l’angle pénal, l’arrêt est acceptable. Sous l’angle civil, il est plus discutable (« Eine Kündigung bedarf keiner Begrüdung. » sic !) et vu l’actualité et l’explosion du mouvement #MeToo. Il est particulier notamment d’attendre de l’employée que, pour éviter toute condamnation pénale, elle discute de la vidéo avec son supérieur. Il est vain cependant de voir dans cet arrêt autre chose qu’un cas d’application du principe in dubio pro duriore. Il ne traite pas de la question de la condamnation de l’employée, ni celle de l’admissibilité de cette vidéo dans le cadre de la procédure civile de droit du travail. La réponse à la première question sera fournie par les juges du fond, la seconde sera à chercher du côté de l’art. 152 al. 2 CPC et des tribunaux civils.