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LA TRÈS MALHEUREUSE ABSENCE DE PROTECTION PÉNALE DE L’INVESTISSEUR DANS UN FONDS COLLECTIF DE PLACEMENTS (ARRÊT 6B_857/2017)

Les véhicules de placements collectifs, fonds de placements, hedge funds, SICAV ou autres dénominations, sont un mode usuel de gestion d’actifs – pour de nombreuses bonnes raisons. La protection de l’investisseur contre une gestion déloyale commise en leur sein ou par leurs organes est cependant, en Suisse mais dans d’autres pays également, déficiente. Maintenant en place une jurisprudence qui s’avère problématique, et qu’il rappelle à cette occasion, le Tribunal fédéral a confirmé, dans un arrêt 6B_857/2017 [1] du 3 avril 2018 (cf. c. 2.1 et 2.4 et arrêts cités), que l’investisseur souffrant une perte de ce fait n’a pas la qualité de partie plaignante au pénal. Il ne peut, dès lors, poursuivre pénalement l’auteur de la gestion déloyale ayant causé cette perte. Confier des avoirs à un fonds à fin de leur gestion collective prend en effet la forme de parts de la personne morale que représente le fonds. Porteur de telles parts, l’investisseur n’est alors lésé, selon la jurisprudence, que de manière indirecte. Cela exclut qu’il revête la qualité de lésé au sens de l’art. 115 CPP – ce qui lui ferme donc la voie pénale.

L’autorité de poursuite pénale peut certes poursuivre d’office une telle gestion déloyale. Ceci n’est toutefois d’aucun support à l’investisseur puisque, faute de qualité de partie plaignante, il ne peut pas participer à la procédure, ni donc y formuler des conclusions civiles en réparation de son dommage. A ceci s’ajoute que, dans la réalité, ces autorités n’ont que rarement les compétences, le temps ou les ressources pour poursuivre des crimes financiers complexes, de surcroît face à des structures situées dans plusieurs juridictions. Elles en sont rarement capables s’il n’y a pas un plaignant les soutenant activement et concrètement, c’est-à-dire possédant les ressources financières pour le faire.

Selon les cas, l’investisseur est confronté au même écueil au plan civil, soit de se voir opposer que son dommage est seulement indirect (sauf action oblique dont il ne dispose pas dans tous les systèmes juridiques ni en Suisse). Lorsqu’il n’est pas confronté à cet écueil, en l’absence d’un système de « discovery », il supporte seul le fardeau de l’allégation et de la preuve – là où l’essentiel des preuves à charge se situent en mains du fonds, de la banque dépositaire ou de prestataires tiers. Là où le pénal peut accéder à ces preuves par des mesures de contrainte, l’investisseur est, au civil, dans l’impossibilité de les obtenir. Ayant à subir encore les autres désavantages auxquels le demandeur est confronté par rapport au défendeur dans le système du CPC, il est ainsi illusoire qu’un investisseur obtienne une réparation du dommage pourtant causé à ses avoirs par une gestion déloyale commise au sein d’un fonds.

Cette situation résulte directement du fait que le Tribunal fédéral ne s’est pas écarté de la notion classique selon laquelle la personne morale subit le dommage, et l’actionnaire uniquement un dommage réfléchi. Or dans le cas des véhicules de placements collectifs, cette appréciation ne correspond pas à la réalité économique de la relation entre l’investisseur et le fonds. Elle ne correspond pas non plus aux particularités des rapports de droit civil et de droit des sociétés en cause.

Au contraire des valeurs mobilières d’un portefeuille en banque géré par mandat, l’investisseur n’est plus propriétaire des avoirs qu’il a transférés au fonds. Il reçoit, en échange de ceux-ci, des parts du fonds qui sont des valeurs mobilières. L’analogie avec cette situation classique du dommage indirect subi par l’actionnaire d’une société anonyme s’arrête toutefois là. Une société anonyme agit pour compte propre et l’impact de ses actes sur la valeur de l’action ne représente effectivement qu’un effet, ou un dommage, indirect pour l’actionnaire. Un fonds de placements agit, au contraire, non pour compte propre, mais exclusivement pour celui de ses investisseurs porteurs de part. Il a pour unique but et objet, ou pour but et objet prépondérant, de gérer, collectivement, leurs avoirs confiés. Les porteurs de parts ne jouissent d’aucun des droits sociaux de l’actionnaire. Leurs parts ne correspondent qu’à une chose : la quote-part de leurs avoirs investis dans le fonds. Leurs parts incorporent en réalité un seul droit : celui de demander le retour (rédemption) de la valeur d’actif net de cet investissement, c’est-à-dire augmenté d’un gain ou amputé d’une perte et après paiement des commission et frais. Cette rédemption intervient en outre contre la restitution des parts.

C’est donc là en réalité un droit de créance, dont l’actionnaire d’une société anonyme ne dispose pas. Il s’apparente bien davantage à celui du client envers sa banque qu’à l’ensemble des droits et obligations de l’actionnaire envers la société anonyme. Contrairement à celle de l’action d’une société anonyme, la valeur de la part que reçoit l’investisseur correspond directement à la valeur d’actif net des avoirs confiés par l’investisseur, soit sans prendre en compte les fonds propres du fonds. Les droits sociaux ne sont pas exercés par les porteurs de parts, mais par d’autres, les réels « propriétaires » du véhicule de placements, en général une société liée. Les investisseurs ne sont donc précisément pas les propriétaires de le personne morale ni ne peuvent exercer aucune influence sur sa marche – au contraire des actionnaires d’une société anonyme. Symétriquement, les propriétaires du véhicule de placements n’ont, eux, aucun droit de créance sur les avoirs confiés.

L’investisseur est donc dans une situation très différente de celle de l’actionnaire d’une société anonyme : il est avec le fonds dans une relation qui est matériellement celle de prestataire à client, et que les fonds de placements « vendent » et « publicisent » comme telle. Considérer son dommage comme indirect au même titre que celui de l’actionnaire d’une société anonyme s’écarte ainsi de la réalité de fait et de droit.

L’arrêt évoqué considère du coup également (c. 2.5 et 2.6) que, par là, l’investisseur n’est pas non plus créancier d’un devoir de gestion envers le fonds – comme l’est le client de la banque à laquelle un mandat de gestion est confié. Il considère que ce devoir de gestion est dû par les organes du fonds au fonds lui-même. Cela est totalement contraire à la réalité et l’effet est celui décrit et décrié : c’est le fonds qui est lésé par la gestion déloyale au sens de l’art. 115 CPP – et non ses investisseurs.

Cette solution jurisprudentielle nie donc toute protection pénale, et in fine toute protection tout court, à l’investisseur. Cette situation, déjà choquante pour elle-même, a pour conséquence d’instituer, sinon une « license to steal », un régime de large impunité de fait et de droit pour les organes d’un fonds de placements. Faute de risque judiciaire, et particulièrement pénal, suffisant, il en résulte nécessairement un abaissement des standards de comportement ou d’attention au risque – ce que le droit pénal couvre précisément par la forme d’intention du dol éventuel. Si le fonds est le seul à pouvoir endosser le rôle de lésé par une gestion déloyale commise en son sein, il renoncera fréquemment à poursuivre l’auteur, pour que cela ne se sache pas ni ne provoque ainsi des sorties de fonds affectant son fonds de commerce. Il renoncera à poursuivre l’auteur pour ne pas risquer de devoir assumer ses fautes au plan externe. En outre, fréquemment également, les organes sont à la fois les gérants et les propriétaires du fonds : poursuivre l’auteur reviendrait à se poursuivre soi-même – ce qui naturellement n’arrive pas.

La régulation prudentielle éventuellement applicable ne remédie pas à ce qui précède. Nombre de véhicules de placements n’y sont pas ou seulement modérément soumis. Elle présente en outre le même défaut, aujourd’hui lui aussi difficilement justifiable, qui a la même conséquence de ne pas protéger directement l’investisseur : ce dernier n’est pas non plus partie à la procédure administrative. Il n’a donc pas accès au dossier ni ne peut actionner au civil sur la base des violations qui y seraient constatées.

Faut-il alors considérer que, dura lex sed lex, cette situation constitue un risque inhérent à un investissement dans un fonds de placements ? Que l’investisseur est libre de prendre ou de ne pas prendre en préférant un mandat de gestion bancaire ordinaire ? La réponse est négative. Cette situation et le risque qu’elle comporte ne sont pas connus de la quasi-totalité des investisseurs. Aucun ne se l’imagine ni n’a conscience de prendre un risque qui apparait inconcevable. Les véhicules de gestion collective constituent un mode usuel, répandu, institutionnel, de gestion d’actifs. Tout investisseur s’attend, légitimement, à pouvoir bénéficier, directement, concrètement, de la protection du droit, du droit pénal notamment. Une banque chargée d’un mandat de gestion choisit d’ailleurs elle aussi nécessairement d’investir dans des véhicules de placements collectifs pour ses clients, ou de les leur recommander dans le cadre d’un mandat de conseil. Il n’existe aucun motif pour que de tels véhicules échappent au droit pénal alors qu’il s’applique normalement et naturellement à la gestion patrimoniale individuelle. Il est même possible de considérer que cette situation enfreint le droit d’accès au juge de l’art. 6 § 1 CEDH.

Est-ce un problème législatif et faut-il modifier la loi ? La possibilité existe toujours d’instituer des normes fondant une responsabilité directe du fonds et de ses organes envers les investisseurs – ce qui entrainerait alors leur qualité de lésé au sens de l’art. 115 CPP. Faute d’être friand d’inflation législative quand cela peut être évité, ceci pourrait être corrigé par la jurisprudence – si elle ne se tenait pas à une appréhension formelle plutôt que matérielle des rapports de droit en cause. Ou si elle faisait simplement application (juste) de la théorie de la transparence lorsque la situation, parce qu’elle aboutit à la privation effective de tous droits de l’investisseur, l’exige.