Les conditions générales et documents d’ouverture de compte des banques suisses sont problématiques : chacun se plaint, mais sur le ton de la dérision ou du dépit, de ce qu’ils constituent aujourd’hui un véritable « bottin de téléphone ». En épaisseur s’entend. Mais sans prendre la mesure de ce qu’en réalité, ils sont problématiques juridiquement, soit dans leur fondement contractuel intime, dans leurs stipulations et dans l’équilibre de la relation contractuelle entre la banque et le client.
Autonomie de la volonté et absence de négociation
Le postulat de départ est ancré dans les principes de base du droit privé suisse : l’autonomie de la volonté, soit la liberté de contracter ou de ne pas contracter. Une banque, comme toute partie à un contrat, peut choisir de ne pas contracter ou de ne contracter qu’aux conditions qu’elle fixe. La question est plus complexe toutefois : dans le monde actuel, une personne physique ou morale ne peut mener son existence sans avoir accès à un compte/dépôt bancaire et au trafic des paiements. C’est une condition-cadre d’une vie privée ou commerciale normale. Les banques exercent une activité de droit privé, mais pour laquelle il n’existe pas d’alternative sous la forme d’un fournisseur de droit public[1]. Elles exercent toutefois une activité régulée et présentent, pour certaines, un risque systémique à charge de la collectivité. Leur service constituant aujourd’hui, à tout le moins pour ces prestations de base, une activité de quasi-service public, une obligation de contracter aurait dans ces conditions un sens certain.
De là, les banques contractent à leurs conditions – leurs conditions générales n’étant pas négociées ni négociables par le client. Elles ne sont pas non plus établies par hypothèse paritairement, soit négociées de manière concrète et équilibrée par une ou des associations de clients/consommateurs représentatives. Elles possèdent une composante cartellaire prépondérante : sinon entièrement identiques, elles sont toutes encore issues, pour leurs dispositions essentielles et leur architecture, d’un modèle standard corporatiste établi via l’Association suisse des banquiers dans les années 1960. Visant toutes à la même protection de la banque, soit la plus large possible, elles continuent à s’inspirer les unes des autres d’une manière cartellaire qui est, sinon concertée, concrète et de fait : il n’y a dans la réalité aucune différence matérielle entre elles.
Les autres strates du mille-feuille
Les documents d’ouverture comportent, outre les documents contractuels au sens strict, une série de documents que la législation impose à la banque d’établir. Ils visent a) la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, b) la protection du client investisseur (mais protègent paradoxalement en réalité davantage la banque que le client par les fictions qu’ils instituent), et c) la coopération internationale en matière fiscale. Ces couches de complexité supplémentaire ne sont pas directement souhaitées par les banques ou de leur fait direct. Historiquement, elles résultent cependant de leurs abus répétés et systémiques au préjudice du client en matière d’investissement, ayant entraîné une législation et/ou régulation protégeant ce dernier. Elles résultent également du système de secret bancaire et de ses abus, que les banques ont soutenu jusqu’au bout à des fins strictement concurrentielles – alors que, notamment, elles violaient simultanément de manière caractérisée le régime QI américain, ce dont le régime Fatca puis l’EAR sont les conséquences. Elles en sont donc, in fine, responsables, même si ces documents-là n’émanent pas d’elles stricto sensu. Le constat est plus complexe et plus nuancé s’agissant de l’origine des normes et documents en matière de blanchiment. Comme celles en matière de fiscalité, ces dernières ont actuellement un rang de quasi-dogme, mais sur lesquelles il pourrait y avoir débat quant à leurs aspects liberticides et philosophiques, et quant à leur efficacité et donc en termes de proportionnalité. Rien de cela n’est non plus, naturellement, négociable.
L’inintelligibilité des stipulations et l’absence de volonté concordante réelle du cocontractant
Chacun se rit de contracter en ligne avec iTunes, Facebook, easyJet ou autres prestataires de grande consommation en appuyant simplement à l’écran sur « accepter », soit sans lire des conditions générales kilométriques. Elles sont similairement problématiques par la même soumission inconditionnelle à leurs stipulations qui ne protègent que leur intérêt. Le droit et la jurisprudence n’ont pas à ce jour appréhendé ce problème. En l’état culturel du droit privé suisse, on peine à distinguer comment les tribunaux pourraient appliquer, dans la mesure nécessaire, des correctifs pourtant disponibles, aux biais et excès créés par cette situation à vrai dire inédite dans l’histoire du droit privé : 100% des utilisateurs de prestations de grande consommation de secteurs économiques entiers sont considérés comme liés par des stipulations contractuelles qu’ils n’ont pas lues, qu’ils n’ont pas négociées et que fréquemment, ils ne sont pas en mesure de comprendre ou d’en saisir la portée[2] ! Et qui sont naturellement déséquilibrées en leur défaveur.
Certes, les consommateurs utilisent ces services et le veulent, mais là n’est pas la bonne réponse à ce qui est, in fine, une absence de manifestations concordantes de volontés, pourtant postulat de base d’un contrat. Là n’est pas la bonne réponse non plus à une situation de fait de soumission complète aux conditions imposées dans son seul intérêt par la partie forte au contrat.
Les conditions générales des banques représentent un cas, sinon un paroxysme, de ce problème du droit de la consommation de masse. L’analyse au hasard d’un jeu standard actuel (2019) de documents d’ouverture de compte pour une personne morale, en langue anglaise en l’occurrence, d’une des deux principales banques suisses, révèle une situation ahurissante. Elle est bien au-delà de celle perçue de manière intuitive ou sur le ton de la boutade. Les 37 documents (!) qui le composent, énumérés INFRA, comportent 140 pages. Sur chacune figurent une ou deux colonnes en taille de police de caractères 7 ou 8, les notes de bas de pages étant en taille de police 5 ou 6, soit des tailles pratiquement illisibles (personne n’accepterait de lire un roman ou un journal publié dans de telles tailles). Leur nombre total de mots est de 58’783 ±5%. Elles comportent 377 cases à remplir avec des données personnelles ou pour lesquelles un choix, pour certains complexes ou ayant des conséquences juridiques, doit être exprimé en cochant une case.
58’783 mots, c’est… un roman d’une certaine importance déjà. Brave New World d’Aldous Huxley, exemple de circonstance, fait 63’766 mots, soit le même ordre de grandeur. 58’783 mots, cela représente, pour le lecteur moyen d’un roman, à raison de 130 mots par minute, 452 minutes – soit sept heures et demie. Des documents d’ouverture de compte ne se lisent toutefois pas comme un roman : chaque document doit être compris, et donc analysé, sous un angle juridique. Ceci prend(rait) au minimum le triple de temps, soit plus de vingt heures. S’y ajoute le problème de la difficulté de leur lecture : la moyenne de mots par phrase est elle aussi hallucinante en termes de sémantique puisque de 35 ! L’indice de complexité du texte se situe dans la fourchette de 0 à 30 sur l’échelle de Flesch-Kincaid, soit signifiant que le texte n’est compréhensible que par des personnes ayant une éducation supérieure, soit maturité plus deux à quatre ans (« college education »). Outre le problème de compréhensibilité sémantique du texte, sa compréhension en termes de droits et obligations requiert sans conteste des compétences juridiques. En réalité, l’essentiel des documents d’ouverture de compte ne sont pas accessibles à des personnes ordinaires non-juristes, même déployant une activité commerciale. Certains documents sont encore imposés par la banque en fonction des produits et services qu’elle vise à vendre au client, que ce soit dans le cadre de la relation de seul dépôt, de conseil ou d’un mandat de gestion. En d’autres termes, la banque impose au client des documents qu’il ne comprendra pas à fin également de lui vendre des prestations et de se protéger elle exclusivement dans ce cadre. Si un problème survient, le client se verra encore invariablement opposer qu’il a lu et accepté, notamment ou par exemple-type, une brochure-type[3]sur des catégories de risques qui comporte plusieurs milliers de mots supplémentaires, qu’il n’aura dans la réalité ni lue ni comprise non plus – mais fiction que les tribunaux suisses retiendront contre lui sans aucune forme d’introspection ni de scrupule.
Les documents en matière de coopération fiscale, américains et non-américains, sont également, au-delà des classifications complexes sinon absconses qu’ils comportent, totalement incompréhensibles pour un non-spécialiste. Ces classifications qu’ils imposent de sélectionner comportent un jargon fiscal et un langage propre hautement techniques. Ils ne sont, de fait, compris que par des professionnels de la fiscalité. A cette complexité s’ajoute que les spécialistes internes des banques ont régulièrement eux-mêmes des interprétations divergentes de ces normes et obligations…
Que faire, quels remèdes – continuer à ne rien faire ?
De là, que faire ou en tirer ? De deux choses l’une. Si un document, comme il est fréquemment indiqué au client par l’employé qui procède à l’ouverture de compte, exprime de manière complète ou compliquée des choses en réalité simples, par exemple un droit de compensation ou un statut fiscal, et que le client peut ou doit donc le signer sans autres, alors le document doit être simplifié et réduit à cette expression-là. Le cas échéant par référence à l’institution correspondante de la loi (avec la limite que la loi n’est pas non plus toujours d’un accès et d’une compréhension aisée pour une personne moyenne). Au minimum chaque document devrait-il comprendre un résumé explicatif de quelques lignes exposant de manière intelligible le principe et ses conséquences potentielles pour le client. Sous peine, à défaut, de nullité de la stipulation. Il ne peut être exigé ou attendu du client-consommateur d’un service de grande consommation, qui est nécessaire à la vie en société, qu’il consulte un juriste ou un avocat pour savoir ce à quoi il s’engage en ouvrant simplement un compte bancaire.
En réalité, la majorité des documents d’ouverture de compte pourraient être simplifiés d’un facteur trois à vingt par un langage retravaillé et adapté à la compréhension moyenne du client d’une banque – soit le citoyen lambda. C’est-à-dire, par des phrases courtes et expurgées de jargon, et par une traduction en langage non-juridique des concepts et institutions concernés.
Faute de sanction des libellés actuels par le droit et par les tribunaux, les banques ne se livreront toutefois pas à un tel exercice – puisque leur intérêt est précisément inverse. Une telle sanction est peu probable en l’état du droit, de la jurisprudence, et de la protection conniventielle que les tribunaux suisses accordent aux banques en droit privé, à laquelle s’ajoute l’avantage, malheureux, que le CPC accorde au défendeur par rapport au demandeur de manière générale. Sans encore compter le coût d’un procès civil, que seuls les riches et dans une certaine mesure les démunis peuvent se permettre, les démunis au prix d’une large limitation de l’effort que constitue un procès et d’une inquisition souvent humiliante et arrogante. Mais pas la classe moyenne qui n’entre pas dans les critères d’éligibilité de l’assistance judiciaire et ne peut dégager de son revenu, même d’un double-revenu, le coût élevé d’un procès civil ordinaire et le risque de frais et dépens en cas de sa perte.
Les mots et le constat doivent être sévères car cette situation est grave et déficiente dans un Etat de droit : intenter un procès en la matière est entravé par ces éléments et leur addition – au préjudice du consommateur envers les acteurs puissants d’un secteur d’activité. Seul un petit nombre de justiciables, pourtant concrètement lésés en masse, auront la capacité d’ouvrir action et d’en assumer les coûts et d’en prendre les risques. Ceci consacre une large protection, et impunité, de fait, à des opérateurs commerciaux étant la partie forte au contrat – ce qui est sociétalement insatisfaisant.
Un cas test pourrait par hypothèse être mené par une association de consommateurs qui conclurait pour compte propre, mais ce n’est qu’un pis-aller en l’absence – douloureuse[4]– de class action ou d’action d’intérêt général à l’instar du droit de recours des associations en droit public. Entrerait-il dans le rôle de la FINMA d’agir à cet égard ? Sa mission comporte une part de protection générale du marché – mais ce qui est visé ici n’entre probablement pas dans la notion actuelle de surveillance prudentielle. Et la FINMA n’ayant pas de compétence à intervenir en droit privé.
Une refonte de ces conditions générales et documents d’ouverture de compte pourrait passer par une association faîtière comme SwissBanking, mais s’exposant alors au reproche d’un aspect cartellaire, et pour autant que la refonte fasse l’objet d’une négociation réellement ouverte et paritaire, ce qui ne sera pas le cas en l’état actuel des mentalités. Peut-être un jour SwissBanking réalisera-t-elle que c’est une chose nécessaire, mais ce jour n’est pas venu en l’absence de toute pression publique en ce sens. Peut-être un jour une banque réalisera-t-elle qu’il y a un avantage commercial à proposer à sa clientèle des documents plus simples et plus équitables que ceux de ses concurrents – mais ce moment également est loin d’être venu.
Résoudre le déséquilibre des stipulations également ?
Résoudre la question de la compréhension des stipulations ne résout cependant pas encore celle de l’absence de négociation, de l’absence de caractère paritaire et de protection de la seule partie forte au contrat – qui est donc imposée sans échappatoire au client.
Y a-t-il des remèdes juridiques à cela de lege lata ? Le caractère insolite de conditions générales non-négociées est une figure existante et qui pourrait constituer un fondement à un rééquilibrage par le biais de l’art. 8 LCD. L’espoir ou l’effet sont cependant limités. Il est appliqué limitativement, les tribunaux (et les parties lésées, pour les raisons évoquées) n’osant pas y recourir de manière aussi large qu’il le faudrait en l’état d’esprit actuel du système de droit privé suisse. Ses conditions de disproportion et de mauvaise foi, au surplus cumulatives, sont largement une question d’appréciation, laquelle dépend directement de l’état des mentalités. Il y a les autres correctifs de la partie générale du CO, comme le dol ou la lésion, mais ceux-ci imposent d’autres conditions, dont celle du délai, et ne sont pas ainsi le remède approprié. Sans un changement radical de perception et des mentalités sur le déséquilibre concret et dommageable entre les parties forte et faible au contrat, la partie forte tenant au surplus toujours seule la plume, un progrès n’est pas à escompter.
Une correction par la jurisprudence serait toujours favorable ou utile, bien sûr, mais son respect à l’échelle d’une industrie peut ensuite faire face à de la résistance ou à des retards – comme cela a été le cas s’agissant par exemple des arrêts de principe en matière de rétrocessions bancaires. L’intervention du législateur est envisageable puisqu’il s’agit d’un problème qui touche l’ensemble des contrats de grande consommation, conclus en ligne ou non, mais le débat risque de prendre des années sinon des décennies tant cela constituerait une évolution majeure en droit des contrats. Et vu le caractère politique des choix dans les solutions et la puissance des lobbies. C’est donc le combat judiciaire qui reste aujourd’hui la seule possibilité d’intervention, hélas à la faveur d’un litige donc et au prix des risques et entraves mentionnés.
Conclusion : la bataille pour la nullité
A la vérité, l’ouverture d’un compte bancaire, chose nécessaire pour tout un chacun et participant aujourd’hui quasiment des droits fondamentaux, ne devrait être possible que sur la base de formulations des droits et obligations réciproques compréhensibles pour la plus faible des parties faibles, et sans déséquilibre matériel en sa défaveur. Ce n’est certainement pas trop demander, l’énonciation semble presque évidemment légitime, mais la réalité en est à des années-lumières.
Les droits de la partie faible au contrat devraient être assurés par une sanction de nullité – point – des clauses qui lèsent ses intérêts dans celui de la partie forte au contrat.
Ce serait en apparence une forme de modération de l’autonomie de la volonté à laquelle le droit privé suisse est attaché, mais en réalité la protéger matériellement. Le droit privé suisse n’a pas pour vocation de protéger systématiquement ou systémiquement des parties fortes au contrat, économiquement puissantes et historiquement proches du législateur, au détriment du citoyen consommateur dont… le législateur est pourtant l’émanation.
Les tribunaux ne peuvent non plus se cacher derrière le législateur. Ils doivent avoir, là, maintenant, le courage de sanctionner comme nul un libellé imposé que la partie faible au contrat n’a ni lu, mais surtout aucune chance de comprendre, et qui la lèse. Plutôt que de s’en tenir, ce qui est plus simple mais démissionnaire, à une approche formelle et criblée de fictions[5] – dont celle que ledit client a lu et compris en tant que partie responsable de ses actes.
Même s’il y a eu un soubresaut en ce sens[6](mais limité à l’effet juridique d’une stipulation donnée appréciée comme telle), il est malheureusement permis d’en douter. Cette situation doit être dénoncée et ce combat mené. Son axe est clair : si le client ne lit pas ce qu’il n’est pas en mesure de lire et qui lui est imposé sans sa volonté réelle et en le lésant, ce n’est pas son problème – mais celui du fournisseur. A ce dernier de faire en sorte que les stipulations qu’il impose n’aient pas les défauts qui empêchent qu’elles soient opposables au client.
[1] Mais Postfinance a, seule, l’obligation d’ouvrir un compte à toute personne domiciliée en Suisse.
[2] E.g. les stipulations en matière de propriété des photos privées stockées chez certains fournisseurs « cloud » ou de la musique acquise par un défunt.
[3] Typiquement la brochure « Risques particuliers dans le négoce de titres » de SwissBanking.
[4] Cette lacune exclut une protection des consommateurs dans quasiment toutes les situations – puisque l’essentiel n’a pas les moyens d’agir individuellement et que souvent les intérêts sont concrets mais trop faibles pour justifier un procès civil. De fait, il n’y a donc aucune pression judiciaire réelle, ou infiniment moindre, contre les entreprises qui portent atteinte aux aux intérêts de leurs clients-consommateurs. Le traitement en Suisse du scandale Volkswagen en est un dernier exemple criant.
[5] Dont celle, hélas constamment réaffirmée par les tribunaux, de la banque restante – véritable « license to take advantage of ».
[6] Dans l’ATF 142 III 746, le Tribunal fédéral relève la nullité de stipulations excessives selon les art. 27 al. 2 CC et 19 al. 2 CO. Il entrouvre une petite porte en relevant que « Ni la volonté réelle et commune, ni la volonté objective, ni même une volonté hypothétique des parties … ne peuvent être envisagées… » pour déterminer la portée d’un droit, en l’occurrence d’un droit de gage. Cette appréciation est encourageante, mais encore isolée.
Liste des documents d’ouverture de compte :
Basic document for account/custody account relationship (firms, corporations and other institutions)
General Terms and Conditions
Disclosure of Client Data
Information about how we use your personal data
General Terms and Conditions governing Custody Accounts
Securities deliveries
General Terms and Conditions Governing Metal Accounts
Information Sheet on Distribution Fees and non-monetary Benefits
Information from the SBA regarding the disclosure of client details in payment transactions, securities transactions and other transaction types in connection with SWIFT
Terms and Conditions for Payments
Authorized signatories
Declaration of identity of the beneficial owner
Declaration regarding Digital Banking
Authorization for the use of email
Basic Agreement for collateral loans
Creation of Pledge
Margin Call – Close Out Process
Confirmation of status as Qualified Investor according to Collective Investment Schemes Act (CISA) for companies and structures
Client Risk Warning and Product Suitability Disclosure
FMIA Agreement
Master agreement for derivatives trading and forward transactions
Fiduciary Investments with non-[…] approved Third Party Banks
Exchange Traded Derivatives – Declaration regarding possible disclosure of client identity and/or transaction details
Fund Master Agreement
Additional Risk Information
Information Sheet on Distribution Fees and non-monetary Benefits
Cross-Border Transfer of Confidential Client Documents by Traveling Employees
Non-United States Person (CFTC Rule 4.7 and IRC §7701)
Request for Taxpayer – Identification Number and Certification (W-9)
Confirmation of tax disclosure – Trust, foundation, domiciliary company
Automatic Exchange of Information (“AEI”) – Foreign Account Tax Compliance Act (“FATCA”) – Combined self-certification form for entities (8 sections)
Important information regarding Automated Exchange of Information for clients with a banking relationship in Switzerland
Appendix – Definition of key terms
Declaration of Status as a Non-US Person or a US Person (where Relevant Person differs from account holder)
Automatic Exchange of Information (“AEI”) – Self-certification Form to confirm the Tax Residence of the Controlling Person
Corporations and Complex Trusts – Certification of Beneficial Owner and Non-US Person status
SEC US Person Client Representation Letter