Et ce big settlement est tombé la semaine derrière – au milieu de nombreuses nouvelles et développements significatifs dans cette affaire Madoff. Ainsi JPMorgan paie-t-elle 2,6 milliards, une paille sur ses 23 milliards (!) de provisions pour casseroles, sur lesquelles ce blog reviendra. Comment se répartissent-ils ? 2,05 milliards de pénalités pénales qui iront pour 1,7 milliards au nouveau Madoff Victim Fund, 350 millions à l’OCC, le régulateur bancaire américain, 325 millions au liquidateur Picard, et 218 millions à des plaignants dans des class-actions. JPMorgan paie pour n’avoir sonné l’alarme ni eu les systèmes d’alarme en place. Madoff le savait bien, l’avait exploité toutes ces années, puis dit du fond de sa cellule. Parmi les opérations que JPMorgan n’a pas détectées comme suspectes, des round-trip transactions sans justifications économiques avec un seul client pour rien moins que 6,8 milliards, ce qui avait amené une autre banque à clôturer le compte de BMIS. Ainsi le Madoff Victim Fund a-t-il 4 milliards en caisse après ce settlement. Sur un net in de 17 milliards, cela fait près de 25% d’indemnisation à disposition des victimes – mais qui est considéré comme tel ? Ce sont, pour cette indemnisation de sommes confisquées au pénal, les personnes ayant subi un dommage direct et personnel. Donc, s’agissant des victimes européennes, les investisseurs et non les feeder funds. Picard, quant à lui, a désormais 10 milliards en caisse avec les 523 millions qu’il vient d’obtenir séparément en transigeant également son action civile avec JPMorgan – action en responsabilité pour avoir, ayant été la banque de BMIS et failli dans tout contrôle, permis in fine sa fraude.

Ces 10 milliards de Picard sur les 17 de net in donnent de son côté un dividende de faillite de l’ordre remarquable de 60%. Soit près de 85% avec le Madoff Victim Fund. Plus tout ce qu’il récupérera de ses procès en clawback. Pourquoi les clients européens n’ont-ils alors encore rien reçu – sauf la minorité à avoir été indemnisée par sa banque ? A cause des procès devant déterminer ce fichu clawback précisément. Sur les 10 milliards qu’il a récupérés, Picard a en effet déjà reversé 4,9 aux clients directs américains et aux quelques feeder funds avec lesquels il a réglé la question du clawback. Le reste est provisionné au titre du dividende qui sera payé aux feeder funds avec lesquels il n’a pas encore réglé le clawback. Il faudra pour cela attendre un arrêt à rendre par la Cour d’appel du 2ème Circuit à New-York qui tranchera sur la portée du clawback. Pour mémoire le juge Rakoff a jugé que le clawback porte sur deux ans et uniquement sur les profits fictifs sauf si Picard allègue et qu’il est établi que le client ayant rédempté savait – soit un standard élevé. Le juge Rakoff a limité ainsi le clawback de droit des faillites en application des règles applicables aux brokers qui protègent la bonne-fin de leurs transactions. Picard plaide que c’est injuste dès lors que Madoff n’avait précisément jamais acheté de valeurs mobilières qu’il prétendait faussement détenir et traiter. Cette situation prendra encore du temps à être résolue puisque l’arrêt n’est pas attendu avant la fin de l’année. Puis, la situation de chaque investisseur au sein de chaque feeder fund dépendra de l’ampleur mutualisée du clawback – puisque les fonds ne pourront pas eux-mêmes exercer un clawback sur leurs propres investisseurs ayant encaissé des profits fictifs. Sauf à ce que le Privy Council du Royaume-Uni annule un arrêt en ce sens de la Cour d’appel des BVI.

Pour ajouter au bonheur d’une situation déjà largement résumée ci-dessus, le juge Lifland de la Cour des faillites de New-York en charge de toutes les procédures Madoff vient de mourir à … 84 ans. Picard a estimé dans une interview que la liquidation durera encore trois à cinq ans – mais ce qui ne veut pas dire que la situation des victimes européennes attendra encore ce temps-là. Trois procédures auront un impact important sur le niveau du dividende. La première porte sur les intérêts qui sont réclamés à Picard par certains clients sur leur net in. Il conteste en devoir mais a dû provisionner à hauteur de 1,37 milliards. S’il gagne, cette somme sera affectée à tous les créanciers pro rata. La seconde est-celle évoquée ci-dessus relative à la portée du clawback. Elle le prive de 6 milliards si le jugement devait être confirmé. Dans la troisième la messe est presque dite – étant celle dans laquelle il a été débouté de ses common law claims contre des prestataires de services pour le dommage civil causé par leurs défaillances. Ce sont les procès par lesquels il réclame 3,5 milliards à UBS, HSBC et UniCredit. Les juridictions inférieures ont dit qu’il ne pouvait exercer que des prétentions de droit des faillites et que les actions en dommages intérêts appartenaient aux victimes et non à la masse en faillite de BMIS. La Cour Suprême n’a pas encore accepté d’examiner le recours de Picard, mais elle a demandé sa détermination au Department of Justice. C’est toujours un signe de son intérêt éventuel. Il faut donc encore attendre – essentiellement à cause de ce fichu clawback – mais avec un potentiel de recouvrement allant de 50 à 85% en fonction des cas. Stay tuned we’ll be back with more.