Or donc le juge Neil Gorsuch a été confirmé par le Sénat américain, qui a dû modifier ses règles de majorité pour empêcher les démocrates de bloquer sa confirmation, en représailles contre le blocage de celle du juge Merrick Garland par Barack Obama pendant près d’une année jusqu’à la fin de son mandat. Le siège a ainsi été « volé » aux démocrates. Et le juge Gorsuch, décrit comme conservateur et désigné par Trump pour cela, a été testé sur ses positions sociétales pendant ses auditions de confirmation. Et donc, entre toujours les armes, l’avortement et les LGBT, sur le très important point de savoir, pour les républicains, s’il était originalist. Ce blog a souligné que les/ces derniers plus vifs sujets de société divisaient l’Amérique jusqu’à sa Cour Suprême – puisqu’elle les a tranchés 5-4. Il fallait donc que le siège vacant soit pourvu. Et c’est dire à quel point il le choix d’un conservateur ou d’un progressiste était politiquement disputé – pour remplacer le défunt très conservateur Scalia [1]. Mais qu’est-ce qu’au fond, et dit simplement, cet originalisme ?
Le terme ne date pas de 1787. Il est apparu deux-cents ans plus tard, au fil des années 1970 et 1980, comme une théorie d’interprétation de la Constitution selon son sens originel et ses intentions originelles. La question juridique est complexe – car toutes les questions d’interprétation le sont. Il y a tout d’abord peu de textes exprimant l’intention originelle des rédacteurs – au delà de la norme elle-même. Et il ne faut pas laisser chacun faire valoir sa propre position – actuelle – par son interprétation de l’intention de 1787. Le sens originel de la norme est tout aussi complexe à établir, puisqu’il repose avant tout sur l’interprétation littérale mâtinée d’appréciation historique, en réalité à la fois une totale auberge espagnole et une interprétation actuelle du sens originel, soit le sens actuel… L’originalisme est donc probablement une corneille blanche, mais qui incarne une question sociétale actuelle et concrète qui est, elle, simple à énoncer : est-il juste d’appliquer en 2017 un texte selon son sens et son intention d’il y a plus de deux siècles ? Une norme est littéralement figée si elle n’est amendée, et donc juridiquement liante. Lorsque son sens est clair, elle peut devenir inopportune selon les évolutions de la société, mais c’est au législateur d’en changer. Et si son sens ne l’est pas, ou nécessite une interprétation, c’est alors la mission du juge de l’appliquer en tenant compte du temps dans lequel il vit, pas d’un autre âge. Avec la nomination de Gorsuch, l’originalisme a de beaux jours devant lui, mais qui n’est rien d’autre que l’expression d’un conservatisme actuel sur le prétexte de l’interprétation originelle. Il faudra donc attendre pour voir la Constitution vivre ouvertement avec son temps, ce qu’elle fait déjà largement en pratique. C’est une question de coming out, en somme…