Ah la procédure. Il en faut des règles »du jeu », que le combat soir ordonné, loyal et symétrique. Qui forment elles-mêmes un ensemble du droit qui détermine comment faire valoir le droit. Mais dont l’application et l’appréciation ont pouvoir de vie ou de mort sur la position matérielle des parties : dans nombre de causes, le problème de fond est-il ainsi évacué sur un commode prétexte de procédure. La procédure est un combat en soi, puisqu’une partie doit pouvoir aussi gagner sur ces règles si elle a raison. Et non seulement au fond. Mais pas une fin en soi – car ce qui compte demeure la consécration du droit matériel. Au civil tout d’abord, énième arrêt ATF 142 III 413 = SJ 2017 I 16 sur les faits nouveaux et le moment pour les apporter. Le principe reste que le procès doit être complet en 1ère instance, pour satisfaire l’idée que l’appel porte sur le même état de choses. Mais la réalité est plus complexe. Un procès respire, évolue, des allégations résultent de celles de l’adversaire, et nombre de causes ne sont pas figées : la relation des parties continue, le dommage s’accroit ou diminue, d’autres faits surviennent. Ils peuvent être introduits en appel. Mais surtout ils peuvent être introduits jusqu’à la délibération. Certes cela « trouble » l’ordre ordinaire figé de la procédure qui est le principe, mais une décision rendue hors un fait essentiel est in fine de mauvaise justice. Il est de bonne économie d’éviter notamment une nouvelle instance en révision, jusqu’au dernier moment possible. Mais cette vision des faits dynamique a ses limites : ceux postérieurs aux délibérations d’appel ne pourront pas être invoqués en révision mais dans une nouvelle procédure. Cela est juste en termes de saisine – puisqu’ils sont hors de l’autorité de chose jugée de la première procédure.
Au pénal, un arrêt 1B_39/2016 = SJ 2017 I 32 est à classer parmi les « pas très gentils ». Un recours adressé à une autorité incompétente à temps est recevable, celle-ci le transmettant à l’autorité compétente. Le TF vient d’y apporter une limite : l’art. 91 CPP ne protège pas celui qui sait que l’autorité à qui il adresse le recours est incompétente. Le TF rappelle les raisons, très légitimes, du principe. Au reste, cette limitation fait dépendre le sort du justiciable d’un aspect subjectif, « savoir », qui est toujours difficile à instruire et à constater. Et là où ce sera généralement le fait d’un avocat, dont on voit qu’il puisse se tromper, surtout quand les voies de recours sont des arcanes, mais pas pourquoi il déposerait au mauvais endroit « le sachant ». Ou alors pour bénéficier, ce qui ne nuit pas à la justice, d’une ouverture plus tardive qu’un tribunal ou une poste, même s’il y a d’autres remèdes, notamment électroniques ? Cet arrêt n’était pas nécessaire. Enfin, l’arrêt 1B_430/2015 = SJ 2017 I 49 a une portée plus fondamentale. Tant que le procès n’est pas ouvert, le procureur n’a pas encore le chapeau de partie, typique du régime accusatoire, mais de direction de la procédure. Soit avec les devoirs qui vont avec, alors qu’il n’y a plus de juge d’instruction dont… l’impartialité devait être la marque de fabrique, mais ce qui s’avérait difficile en pratique. Toute défense se réjouira de cet arrêt, qui colle à la systématique de la loi. L’impartialité est importante pendant l’enquête, et d’instruire aussi à décharge. Mais il fait du procureur un être quelque peu schizophrène – puisqu’il est aussi celui qui ouvre l’enquête sur sa constatation d’une prévention. La réserve qu’impose cet arrêt est toutefois plus propice au bon et serein déroulement de l’enquête que l’attitude systématiquement incrédule ou négative, soit de shérif, de certains.