L’écart important et presque incroyable entre les apports nets dans BMIS ($ 13 mia) et les pertes annoncées selon les relevés de BMIS au 12 décembre 2008 ($ 65 mia) a frappé les esprits – la différence représentant les profits fictifs accumulés comptablement dans la durée. Cet écart semble incroyablement élevé et a fait douter. Il se confirme pourtant en fait largement, à la fois s’agissant des clients individuels de BMIS, essentiellement aux Etats-Unis, et dans les chiffres de certains fonds investis depuis longtemps. Selon une communication du fonds Palmer de Hyposwiss par exemple, les avoirs au 12 décembre 2008 étaient de $ 154 mio pour un apport net de seulement $ 36 mio et des rédemptions de $ 28 mio dans les trois mois… Ces chiffres expliquent bien le problème et son insolubilité. Le fonds (par ses porteurs de parts) ne semblait et ne pensait avoir rédempté qu’environ 20%, soit seulement une portion relative des profits accumulés. Or il a en réalité rédempté 78% des apports nets, les porteurs ayant « perdu » du jour au lendemain une fortune fictive qu’ils pensaient posséder de $ 126 millions.

La production dans la faillite ne sera donc admise que sur $ 36 mio mais pour autant que le fonds restitue $ 28 mio au titre du clawback, avoirs qu’il n’a en outre plus en compte puisqu’ils ont été restitués aux porteurs ayant rédempté (et donc sur une base nécessairement inégalitaire). Une approche est de considérer que le fonds ne « perd » donc en termes nets que la différence entre 28 et 36 soit $ 8 millions, et qu’autant donc tenter de ne pas restituer les $ 28 mio du clawback – puisqu’ils sont en toute hypothèse supérieurs au dividende à escompter sur une production de 36. Ce raisonnement suppose toutefois de pouvoir échapper à la mise en oeuvre judiciaire extraterritoriale du clawback. Il est au surplus injuste puisque seuls les investisseurs ayant rédempté bénéficieraient des $ 28 millions au préjudice des autres, ratio précisément du clawback. Sa mise en oeuvre secondaire ou indirecte, par le trustee de BMIS ou même par le fonds lui-même, de manière réfléchie, pourrait cependant s’avérer pratiquement impossible, laissant alors une situation insatisfaisante – mais réellement insoluble.