Xi Jinping vient en Suisse, c’est formidable à plein de points de vue, etc. Il a l’air d’avoir une bonne tête. Et par courtoisie diplomatique, il ne faut pas qu’il voie les quelques guelus, je devrais dire pékins, qui vont manifester pour le Tibet. Mais ce sont les avocats, les ordres des avocats, la FSA qui devraient manifester – contre deux directives gouvernementales récentes interdisant aux avocats de dire du mal du parti, de l’Etat et de la nation, et les obligeant à les soutenir. Cela n’est pas anodin puisque visant directement les avocats des droits de l’homme, dont la tâche implique de critiquer le système. Et visant ainsi à « casser » la voix des avocats comme moyen de défense contre l’Etat. Cela est grave. Cela nous rappelle la chance de vivre dans un Etat de droit dans lequel la parole de l’avocat est libre y compris contre l’Etat – les trois derniers arrêts du Tribunal fédéral l’ayant consacré sans faillir. Cela nous rappelle que si le monde devient un village global à certains égards, il ne l’est pas encore en termes de droits. L’Australie avait innové en laissant des investisseurs externes financer des Etudes d’avocat, et qu’elles entrent en bourse. C’est une approche industrielle et financière différente – dont les pour et les contre peuvent être débattus. Pas de bol toutefois pour la première à l’avoir fait, Slater & Gordon. Après une entrée en bourse calamiteuse et un effondrement de son cours, la voilà visée par une class action ! … suite

Dans l’illustration des tendances évoquées dans le précédent billet, toujours fascinante cette volonté du secteur privé de museler l’expression, et toujours par la partie forte contre la partie faible au contrat. Et alors que la transparence est prétendument le dogme. Les grandes sociétés, déjà maîtresses des conditions générales, y incluent des clauses interdisant au consommateur de les critiquer, ou leurs produits, publiquement ou sur les réseaux, en termes très généraux. Au point que le Congrès américain vote une loi qui les en empêche. C’est une manière – comme une autre chez nous de les considérer comme abusives, mais ce qui sera un long chemin de croix pour le premier qui aura à le faire juger. En réalité, c’est également une situation d’application transversale d’une liberté fondamentale, cas échéant par le détour des art. 27 CC et/ou 20 CO. Idem s’agissant des restrictions qu’impose Google à ses employés en matière de confidentialité et de whistleblowing – un secret quasi-absolu sur quasi-tout. Fascinant que l’homme, qui n’est pourtant jamais qu’employé de ces groupes, déploie son imagination pour en faire des Brave New World, au dépens même de ses propres droits et intérêts si les choses tournent mal pour lui. Et que l’homme se sente toujours légitimé à faire passer les intérêts de l’entreprise avant les siens même quand cela touche à des droits fondamentaux. Huxley et Milgram devaient être potes…

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Une nouvelle année commence – et toujours intéressant de profiter d’un bref repos pour se demander quels seront les trends en matière juridique et judiciaire. Les conflits de libertés consacrées constitutionnellement sont une tendance de fond. Parce qu’elles sont protégées, évoluent, qu’il s’en ajoute et que certaines viennent à s’entrechoquer. Les groupes ou intérêts qu’elles protègent les utilisent comme des armes. La part du débat de société qui se déplace du législatif vers le juge constitutionnel augmente – lequel en endosse une grande responsabilité. Dont celle d’oser l’assumer, d’être fin, profond et libre. L’effet transversal des droits fondamentaux sur les rapports de droit privé est une même tendance de fond. Passionnante et juste. Et sur ce même plan, le rôle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans l’harmonisation des droits fondamentaux, difficile parce qu’elle doit aussi respecter la sensibilité et la part de responsabilité nationales, est crucial. Il doit être protégé – car il est facteur de paix, de stabilité, de valeurs partagées et de démocratie, au même titre que l’UE et que le Conseil de l’Europe au plan politique. Pour le reste, le monde est de plus en plus paradoxal. De plus en plus complexe juridiquement, par addition de règles visant à régir de plus en plus de situations, mais auxquelles le citoyen est in fine peu intéressé, sinon de manière simpliste et quasi-binaire lorsqu’il y a débat ou qu’il est consulté. Il est en théorie mieux informé que jamais, mais toutes les grandes élections et votations se font sur des prémisses fausses sinon de purs mensonges. Les processus politiques et législatifs doivent donc travailler à une meilleure communication. Dont, toujours paradoxalement, les outils eux-mêmes sont les plus anciens.  … suite

La condamnation de Cahuzac à trois ans de prison est débile. Soit méchante, hypocrite et manichéenne. Car c’est davantage le mensonge que la fraude qui est puni – au-delà des régularisation et pénalités. Il a menti ? Et alors ? Tous les politiciens mentent. Sur leur programme et leurs promesses, qu’ils savent intenables. Sur le financement de leurs campagnes. Sur le marchandage et les objectifs occultes, et donc la prévarication, des mesures qu’ils prennent. Le point n’est pas de légitimer des comportements qui sont mauvais, mais les mauvaises réponses qui y sont apportées sélectivement. Cahuzac s’est retrouvé scotché avec un mensonge, une parcelle de passé qui n’avait plus de porte de sortie, et encore moins, pire débol, en plein contre-emploi de son poste. Et cette condamnation massue éliminant tout ce qu’il a accompli. La condamnation de la banque et du banquier procèdent du même astigmatisme : il faudrait poursuivre des milliers de banquiers et intermédiaires qui ont servi des clients français à Londres, aux Bahamas, à Jersey, en Suisse, etc. Ce qui montre bien que le problème n’est pas là et dont ce n’est ni la faute ni le fait si leurs clients ne payaient pas tous leurs impôts. Réprimer la fraude fiscale à l’emporte-pièce et par des « exemples », c’est ne pas vouloir voir les causes – ce qui est une faute. Aucune banque française n’a d’ailleurs jamais été poursuivie pour ses filiales ayant fait commerce des nationaux pendant des décennies. La justice fait sociétalement fausse route lorsqu’elle est politiquement hypocritement sélective, qu’elle hypertrophie la morale et la marie à trop de sévérité. Comme la condamnation à un an ferme d’une pauvre femme qui s’était faussement prétendue victime des attentats de Paris pour toucher 10’000 euros. Dans le panorama des turpitudes punies ou précisément impunies, ce ne sont pas là de bonnes réponses. Et condamner sévèrement le ministre parce qu’on condamne sévèrement le pauvre type qui braque un bancomat est une double mauvaise réponse.   … suite

Un arrêt 4A_456/2015 est bien rigide à nouveau sur l’obligation d’alléguer en procédure civile : un tribunal ne peut pas prendre en compte un fait, même fondé sur une preuve produite, mais non-invoqué par les parties. Ni l’argument que la partie n’en a pas tiré. En le retenant, le tribunal a donc violé la maxime des débats. Il y a deux manières d’appréhender cet arrêt. La première est très suisse et en ligne avec le rigorisme du CPC : la partie pouvait à la fois invoquer le fait et l’argument, et doit souffrir de ne l’avoir fait. C’est la règle du jeu. Mais ce qui est de mauvaise justice – puisque pouvant conduire au mauvais résultat (mais pas ici ce que le TF ajoute en fin de raisonnement). Et comme, après tout, chaque fois qu’un plaideur ne respecte pas la procédure. Il n’y a pas de droit absolu à prévaloir, mais seulement quand on procède de manière juste. L’autre est de dire que, jura novit curia, la juste solution juridique doit être retenue. Les tribunaux ne se gênent pas, quand ils le veulent, d’appliquer des solutions que les deux parties ne plaident pas. Et en faisant souvent fi du devoir de les interpeller alors sur cela pour respecter le droit d’être entendu. Quant à écarter un fait non-allégué alors qu’une preuve produite l’établit, cela peut aussi être trop rigoureux pour de mauvaises raisons dogmatiques : d’autres systèmes de procédure l’admettraient en arrivant dès lors au résultat juste. Croyons ainsi que c’est la conjonction entre le défaut d’allégation du fait et le défaut d’invocation de l’argument qui a amené le TF à cette position in casu. Un arrêt 4A_271/2015 stigmatise le changement de composition du tribunal en cours de procédure, ou plus particulièrement l’absence d’indication de son motif. La durée, respectivement lenteur, des procédures, fait que nombreux sont les plaideurs confrontés à des juges qui passent. Avec pour effet que le ou les juges qui statuent ne sont pas les mêmes que celui ou ceux qui ont administré les preuves. … suite

Cela devient banal – des fuites, illégales, mènent à un bashing médiatique sommaire et simpliste, selon la vision manichéenne qu’il est bien (et bon pour son journal qui est une entreprise commerciale) de révéler et dénoncer le mal. Surtout celui des riches. Recommandons à nos clients d’obtenir des fuites et des preuves illicites – puisque ces infractions ne sont jamais réprimées si elle servent le fisc ou l’Etat. La messe n’est pas dite dans cette affaire Ronaldo – il faudra des années pour savoir si ou ce qu’il a fait de mal. Un richissime footballeur qui fraude le fisc, c’est nécessairement dégoûtant. Envers l’Etat bien sûr, envers les lois fiscales démocratiquement votées, envers l’humble public qui l’adule et paie son billet pour aller au stade, envers la société puisqu’il est un privilégié multi-millionnaire. Or cela ne démontre rien d’autre et une fois de plus que les systèmes fiscaux sont en bout de course et eux-mêmes dégoûtants, et que personne n’accepte de bonne grâce de se faire piquer plus de 50% de son revenu. Footballeur ou pas. Le vrai problème est celui de la progressivité excessive de l’impôt – laquelle corrompt tout le système. Elle est présentée comme juste principe de redistribution, de solidarité des privilégiés envers les démunis. Peut-être, mais pas au-delà d’un certain seuil. Lorsque 50% de la population ne paie pas d’impôts directs et bénéficie de ce que l’Etat procure à tous en prenant plus de 50% de ce qu’ils gagnent aux plus riches, il y a un problème qu’il est politiquement fautif de ne pas traiter. Et un biais puisque ceux qui ne paient pas ou peu d’impôts sont majoritaires démocratiquement – et peuvent le leur imposer sans autre remède que partir. … suite

Comme dans de nombreux domaines, la 4ème révolution industrielle va imposer des changements fondamentaux à la profession d’avocat. L’avènement de nouveaux modes d’exercice devra être accompagné pour que la technologie modale demeure en résonance symbiotique avec les sensibilités multiples des avocats et du public. Les interfaces électroniques de prestations seront développées avec des logiciels intelligents dans des incubateurs technologiques, en synergies à la fois horizontale et transversale avec le Barreau. Le vécu sera préservé au sein de processus en réseau ouvert de manière à limiter la disruption temporelle d’une profession conservatrice, soit gardant l’avocat au centre. L’idéation des nouvelles ressources sera polymorphe, évolutive et en étoile. Ces architectures nouvelles permettront des transferts optimisés de la substance interne du conseil, ou des choix effectués synthétiquement ou algorythmiquement. La révolution de l’intelligence artificielle est en marche et elle ira très loin (sic), une transition sérieuse vers une réalité augmentée et vers des actes et contrats fondés sur le data ou des prédictions légales quantiques. Cela fait quand même du bien de temps en temps d’écrire n’importe quoi. Cela reste très humain – comme le Maire de Champignac. L’intelligence artificielle ne sera vraiment intelligente que quand elle sera aussi capable de dire n’importe quoi – et d’en rire. Mais qu’attendre donc réellement ? Le métier d’avocat va évoluer comme les autres. Il y aura une pression sur les prix, et donc sur les revenus et les coûts de production, du fait de l’absence de croissance, de la standardisation de certaines prestations, mais pas nécessairement dispensées par des machines, et de la concurrence dans cette réduction des structures de coûts. … suite

Sujet « magazine » pour commencer – gros coup de dress down dans la profession, ici et ailleurs. A voir les quidams en ville ou dans les bureaux, ne portent plus complet et cravate que ceux qui le doivent par code ou par obligation. Et du coup souvent banals, moches ou démodés. Un beau complet et une belle cravate, ou des bretelles, restent élégants voire magiques – comme Frank Galvin dans The Verdict. Leur devoir quotidien les affligent. Plus personne n’en peut plus et le col ouvert s’est imposé. Les pays et cantons qui imposent la robe avaient déjà accouché de débraillés sous celle-ci, magistrats compris. Quinze ans après la bulle Internet qui avait fait des tycoons de nombreux geeks en jeans au milieu du derrière et sweat hoody, avant que son éclatement ne les fasse se rhabiller, tant pis tant mieux. Le Temps et Bilanz ont lancé un grand sondage pour révéler un classement des meilleurs cabinets d’avocats de Suisse. Alléluia. Les résultats seront ensuite envoyés aux 1000 plus grandes entreprises de Suisse (gratuitement – mais cela générant des annonces). L’institut indépendant allemand Statista a été mandaté pour le mener. Le sondage portera sur 6’500 avocats dans 2’000 cabinets, et sera fondé sur les réponses de trois groupes-cibles : clients, juristes d’entreprise et avocats eux-mêmes. C’est la mode des classements – et pas étonnant qu’il n’y échappe de vouloir « classer » les avocats. Mais cela reste un exercice commercial. Questionné sur la méthodologie et le risque de distorsion de concurrence qui peut résulter d’un tel exercice, Statista a mis en avant le nombre de sondés et de réponses attendues, et l’impossibilité de recommander son propre cabinet. Par transparence, la méthode sera également publiée avec le palmarès. … suite

Ce blog l’a souvent dit – la justice pénale suisse est à la peine dans la répression des infractions pénales économiques commises dans la finance par des acteurs a priori légitimes. Coïncidence et opérations de com., le premier procureur genevois Yves Bertossa et le procureur général de la Confédération Michael Lauber étaient dans les journaux la semaine dernière pour vanter leur détermination dans la lutte contre la criminalité économique. Ces autorités affichent des résultats dans la poursuite de la corruption internationale, de son blanchiment et la saisie de leur produit. Mais ces infractions sont assez faciles à poursuivre. Les éléments constitutifs sont simples. Et dès l’instant où une partie des faits est mise à jour, souvent par des déclarations de soupçons des banques ou par la presse, la trame se fait jour, le paper trail apparaît et l’écheveau se démêle. Il suffit de bloquer les avoirs identifiés, et difficile pour quiconque de se pointer pour les réclamer en pouvant démontrer qu’ils ne sont pas mal acquis. Quand il s’agit d’infractions commises sur les marchés ou au sein des banques ou de mécanismes d’investissements, il n’y a en revanche plus personne – car ces infractions sont difficiles à comprendre, à démêler, nécessitent des actes d’enquête plus nombreux et une compréhension des marchés que ces autorités n’ont pas. Ajoutez-y la présomption de bonne fin dont jouissent indûment ces secteurs d’activités pour assurer l’impunité concrète de fraudes graves. La dernière en date est la faillite de la Banque Privée Espirito Santo. … suite

La défaite d’Hillary est-elle le signe d’un nouvel ordre politique mondial – aux composantes hétéroclites et à suivre ? Puisque gagne le politiquement incorrect, quelques réflexions dans cette ligne. Tout plutôt qu’une femme : un noir quasi-non américain et allégué musulman en 2008, puis un raciste vulgaire misogyne et novice en 2016. En 2008, le message subliminal consensuel était qu’Hillary n’était encore que « femme de » Bill, ex-gouverneur et ex-président, nonobstant un CV remarquable comme le soutien apporté à la carrière de son homme. Et que ses sept ans au Sénat n’étaient pas suffisants, pour une femme. Obama n’avait été que quatre ans sénateur mais, charismatique et orateur magnifique, il incarnait un renouveau par rapport aux Clinton, et noir et homme. Le 8 novembre, le candidat le mieux qualifié de l’histoire a perdu contre le candidat le moins qualifié de l’histoire. Rien n’est assuré en politique, pas même sur ses compétences. Mais le candidat le mieux qualifié de l’histoire est une femme. Politicien démocrate doué et impétueux, Anthony Weiner a envoyé des photos de son caleçon gonflé à des femmes qu’il ne connaissait même pas, et ne sautait donc pas, par Twitter. Indignation, railleries et curie médiatique monstrueuse en boucle des semaines durant. Scandale et démission du Congrès, puis fiasco pour la mairie de New-York. Parce qu’un politicien de l’establishment politico-médiatique social-démocrate est soumis à ses règles. Donald Trump fait infiniment pire – sans dommage puisque son électorat, laissé pour compte de la social-démocratie bien-pensante, s’en fiche, femmes comprises. Mal pour un bien, cette campagne a montré sur ce point les limites des mauvaises querelles de moralité qui minent trop souvent la politique au détriment du fond. Rien n’exige l’avènement de seules personnalités acratopèges sans vices ni cahots. … suite