En Suisse, le particulier perd neuf fois sur dix contre l’Etat ou contre une grande entreprise, particulièrement une banque. Etonnant mais pourquoi ? Hypothèse la plus simple : il a tort neuf fois sur dix. Pourquoi pas – si les tribunaux tranchent ainsi. Mais cela ne colle pas. En termes d’approche statistique, cette répartition des comportements contraires au droit n’est pas possible. L’exemple extrême est la jurisprudence fiscale dans laquelle le taux de succès du contribuable est infime. Or aucun corps professionnel ou régalien, fût-il le fisc, ne présente le taux de justesse qu’affiche la jurisprudence. Il faut donc chercher ailleurs. Soyons francs, une cause présente rarement un résultat clair et obligatoire, que rendraient tous les juges ou autorités qui auraient à la trancher. Pour preuve les décisions réformées ou cassées en appel. Arriver à un résultat donné signifie traiter des points de fait et de droit dont plusieurs peuvent constituer un embranchement qui entraîne un sort différent. Même dans les cas dans lesquels la loi n’accorde pas un pouvoir d’appréciation propre, il y a toujours une marge sur certains points de droit. Et en droit public, le pouvoir d’appréciation est souvent la règle en première instance. De là, un juge ou une autorité peut faire pencher la balance selon des présupposés, selon sa conception de la justesse, que le raisonnement juridique vient alors soutenir – et non l’inverse. Or en Suisse, l’Etat et les banques et grandes entreprises jouissent d’une protection subliminale qui fait partie de l’inconscient collectif, d’une présomption, aussi absurde soit-elle en réalité et philosophiquement, de faire juste, d’être honorable, de respecter le droit, de veiller au bien commun. Et de là, le particulier part avec un handicap réel. … suite

Comment l’avocat apprend-il son métier ? C’est-à-dire penser, comprendre, énoncer – au-delà du droit et de la procédure qu’il a appris. L’Ecole d’Avocature de Genève, ouverte depuis 2011, doit être une des façons. Mais son programme s’alourdit d’année en année, mais dans le sens d’enseignements théoriques complémentaires au Bachelor/Master, soit s’éloignant de l’objectif originel. La problématique des softs skills se pose aussi dans d’autres matières universitaires. Il y a constat qu’ils sont nécessaires mais peuvent-ils/doivent-ils être matérialisés et enseignés, et sont-ils mesurables vu que le système repose encore largement sur la notation ? Bonne question – mais particulièrement pour l’avocat, qui toute sa vie devra interagir avec juges et adversaires pour édifier et convaincre, sans avoir de nombreuses sources pour se former. L’avocat suisse pense également souvent qu’il maîtrise la langue et son raisonnement juridique, et qu’il n’y a donc qu’à dire ou écrire sans avoir à se former autrement. Le résultat est connu : des écritures et plaidoiries pour partie simplistes et médiocres. Aux Etats-Unis, la littérature est généreuse dans ce domaine – avec leur (bonne) mentalité des « how to » et recettes de cuisine pour tout. Dans les ouvrages récents ou à signaler, la seconde édition (2014) du très bon Point Made de Ross Guberman. L’auteur guide l’avocat par thèmes rhétoriques allant de la conception et du contenu d’une écriture aux formulations spécifiques aux caractéristiques ou difficultés de la cause. Mais surtout, il illustre le propos par des citations de mémoires et plaidoiries de célèbres avocats et magistrats, dans des affaires emblématiques. Il expose plusieurs versions du même argument et pourquoi l’une est supérieure aux autres. Mais ce qui nécessite ce travail d’analyse et l’accès informatique public aux écritures des procédures – qui y existe. … suite

C’est la rentrée – et l’avocat, dit homme de loi, de s’en retourner à… ses lois. Qui sont bien trop nombreuses. Comme déjà dit, le politicien, le législatif ou le commis d’Etat pensent satisfaire à leur tâche, et veiller à leurs intérêts électoraux, quand ils font des lois. Jamais sinon rarement ils ne pensent à les défaire, ou à évaluer leur impact pris globalement, c’est-à-dire au delà de leur objet ponctuel. Plus de vingt lois et ordonnances s’appliquent par exemple en Suisse à un restaurateur – peut-il réellement s’en sortir ? Cinq mille lois fédérales et trois-cent mille textes administratifs comportent des sanctions pénales aux Etats-Unis – et le Congrès se penchant désormais (enfin ?) sur ce phénomène de sur-criminalisation. Et sans oublier les lois stupid but constitutional, selon une formule de feu Scalia à propos de certaines normes portées jusqu’à la Cour Suprême. Il y a un petit frein à cette inflation par un Paperwork Reduction Act dont l’objet est de diminuer l’impact et le temps passé/perdu, et donc improductif, des démarches et formalités imposées par l’Etat au citoyen. Au niveau bancaire, les régulateurs américains doivent évaluer chaque dix ans les règles dépassées ou non-nécessaires, processus par lequel ils consultent les banques mais aussi les associations de consommateurs, groupes professionnels, etc. Là aussi l’objectif est posé d’évaluer toute règle qui impacte la productivité par le fardeau qu’elle impose au privé. Pas l’impression que ce soit le cas en Suisse – et a fortiori lorsqu’elle reprend des règles représentant des standards internationaux et y ajoute son « Swiss Finish ». … suite

Aux Etats-Unis, les autorités judiciaires ou les régulateurs ont imposé près de 100 milliards de dollars d’amendes et pénalités aux banques sur dix ans – pour leurs atteintes portées aux marchés, aux investisseurs, aux emprunteurs et aux consommateurs. Avec des records de 13 milliards pour JPMorgan Chase, 7 milliards pour Citigroup et 16,6 milliards pour Bank of America dans le cadre des produits subprimes hypothécaires. Mais, hors quelques lampistes dans des affaires de trading déterminées impliquant aussi ou seulement leur défaillance individuelle, aucun cadre de haut rang n’a été poursuivi pénalement ou écarté administrativement. Cela a irrité certains juges ayant eu à entériner des accords judiciaires entre banques et autorités, ou des politiciens comme les sénateurs démocrate Elizabeth Warren ou républicain Richard Shelby. Le procureur de New-York Preet Bharara a récemment défendu ces absences de poursuites par le fait d’être arrivé à la conclusion que les sociétés devaient être considérées responsables, mais sans que des responsabilités individuelles puissent être actionnées. Ce qui demeure surprenant vu que des personnes morales n’agissent jamais que par des personnes physiques. La problématique est connue : la pénalité financière affecte la personne morale, et donc ses actionnaires, innocents. Le dirigeant, vu cette culture d’impunité, encore plus aigüe en Suisse, n’est soumis à aucun déterrent d’engager son institution dans des pratiques agressives dolosives dans une logique de profit y compris personnel. Les condamnations qui viennent d’être prononcées en Irlande sont donc à ce titre exemplaires. … suite

Comme chaque été pour les Fêtes de Genève, la Ville déménage du quai des Eaux-Vives à l’herbe devant les parcs les dizaines de dériveurs qui y pourrissent sans naviguer. Cette situation est récurrente et ces bateaux-tampons font, comme ceux des ports, l’objet toutes les x années d’un débat public. Les autorités pleurnichent qu’elles en sont conscientes mais ne peuvent rien faire, le débat passe et la situation perdure. Or, et il n’y a qu’à les voir, moins de 10% sont en état de naviguer, la part qui navigue ne serait-ce que trois fois par an est minime, et certains n’ont pas navigué depuis des années. En jetterait-on certains que leurs propriétaires ne s’en apercevraient pas. Pour quelle raison ? Parce que chaque titulaire ne veut pas perdre sa place et la garde « au cas où » tant elles sont dures à obtenir vu qu’elle sont encombrées hors de leur vocation, naviguer, et vu leur coût raisonnable. Et parce que la Ville n’a ni la volonté, ni songé réellement aux moyens pour y remédier. Et d’où ce marché aux puces du dériveur, moche et qui nuit à l’intérêt sous-jacent : naviguer et profiter de la Rade et des quais. Celui qui paie son émolument a-t-il droit à la place sans avoir l’obligation de naviguer ? Peut-être. Mais avec le résultat actuel. Or, avec les recettes de l’émolument de ceux qui ne naviguent pas ou rarement, et le coût de déplacer les bateaux pour les Fêtes, il est possible de financer quinze, vingt ou trente dériveurs variés entretenus que chacun pourrait utiliser à sa guise. Si cela ne peut être imposé, ce serait un mode incitatif à renoncer à paralyser une place avec une épave. Y aurait-il tout de même des moyens coercitifs envers ceux qui n’utilisent pas leur bateau qui occupe une place ? Sûrement. Est-il la vocation de l’Etat d’offrir et de gérer une flotte de dériveurs pour le loisir des administrés ? Sûrement pas exclu. A suivre ? Probablement pas… … suite

Me Candide Bêta, avocat vaudois établi à Genève, s’est laissé convaincre par Me Otto Goal, avocat genevois au fait des pratiques du foot mais pas tant bon juriste, car il faut remettre le football au centre, de lui transférer son excellente stagiaire Me Athéna, moyennant une somme d’argent au titre d’indemnité de transfert. Me Athéna les dénonce pour traite des blanches. Jura novit curia. A peine mieux que ce procureur fédéral qui poursuit pour 305bis un quidam qui blanchit (et loge et nourrit) sa jeune fille au pair… Entretemps, dans la suite hilarante de ces deux posts, j’ai été désigné Business Crime Defence Lawyer of the Year in Switzerland par Finance Monthly dans le cadre de leurs Global Awards 2016 ! Ah bon ? Wow, quelle gloire ! Je devrais m’empresser de m’en prévaloir sur mon site et mes emails comme les grands cabinets. Mais il y a un prétendu « embargo » de faire usage de cet Award jusqu’à parution du magazine à la noix – dans lequel il faut prendre son Award Article pour dès GBP 695. Poubelle donc. J’ai tout de même répondu merci pour l’Award et que, ne l’ayant sollicité, j’allais l’utiliser même si je n’achetais pas d’article rédigé par moi à ma propre gloire dans leur canard. Plus sérieusement, la Cour Suprême du New Jersey vient d’y mettre un peu d’ordre, sur la base de plaintes ce qui est intéressant. Tout avocat voulant se prévaloir d’une telle distinction doit exposer les bases tangibles sur lesquelles elle a été distribuée, ce qui sera également intéressant vu que ces annuaires et magazines ne les révèlent pas et pour cause, mentionner le nom de l’organisation concernée et que la distinction n’a aucun caractère officiel. C’est bête, hein ? … suite

FATCA: yes, ça y est, j’ai réussi : une banque a craqué !  Retour en arrière : les banques adressent aux titulaires de comptes des myriades de formulaires par lesquels ils doivent attester ne pas être contribuables américains. Pas de quoi fouetter un chat quand on n’est pas, précisément, américain ? La réalité est plus complexe et indigeste car, pour les personnes morales, elles doivent se définir selon des catégories de droit fiscal américain absconses sinon ésotériques. Même si elles n’ont aucun rattachement avec les Etats-Unis. Lorsque le client demande donc à la banque de les remplir, correctement, pour lui, celle-ci refuse comme vierge effarouchée. Elle ne saurait lui donner le moindre conseil relatif à la fiscalité américaine et c’est sa res-pon-sa-bi-li-té ! Résultat et comme déjà évoqué : de nombreux clients remplissent ces formules n’importe comment, ce qui n’a aucune importance tant qu’ils n’ont pas de lien avec les Etats-Unis. Et une même personne morale peut voir ses deux banques avoir une vue différente de sa classification – comprenne qui pourra. Alors, à force que je les remplisse au petit bonheur la chance dans la mesure où tout ceci est absurde, une banque a craqué : elle les a remplies pour le compte de ma cliente. Chuis mort. Manuel Barroso vient de passer au Diable capitaliste, a.k.a Goldman Sachs, et toute l’Europe de gauche de s’étrangler. Venant, pour bon nombre, de politiciens et fonctionnaires qui n’ont jamais gagné un centime dans le privé ni contribué au PIB, et ont ainsi émargé toute leur vie aux finances publiques sans jamais risquer la sanction que les marchés apportent à l’incompétence dans l’économie privée, l’indignation fait plutôt sourire.  … suite

L’UE est composée de 28 Etats et 500 millions de personnes. Le Conseil de l’Europe et la Convention Européenne des Droits de l’Homme en ont 47 et 820 millions, dont les 28. A l’EURO 2016 en France participent les 24 meilleures de 55 Etats incluant hors des frontières la Russie, Israël ou la Turquie. Il y a encore l’AELE et l’EEE. Et le Royaume-Uni va-t-il faire éclater l’UE, ou lui-même – avec l’Ecosse et l’Irlande du Nord qui veulent rester ? Comme l’écrivit feu mon ami Georges Morlot en 1997 dans une pièce de théâtre, Charles Quint était il y a cinq cents ans le premier européen, incompris et à son corps défendant. Se retrouvant là par le jeu des alliances et d’une quadruple hérédité, personne n’avait régné jusque là sur autant de peuples et de sujets. Charles Quint explique dans cette pièce son désarroi devant un assemblage contre nature, assiste et participe finalement impuissant et convaincu à l’amorce de son éclatement. Cinq siècles et cent guerres plus tard, c’est la toujours perfide Albion qui donne un coup de canif dans le contrat. Grave ? Pas grave ? A l’échelle de l’histoire, l’UE est infiniment jeune. Elle gérera et connaîtra encore des hoquets. Mais son seul et vrai problème, que personne n’évoque, est un problème de com. Au-delà d’affirmations simplistes et bidon d’une Europe de technocrates non-démocratique, trop lourde, trop ci ou ça, et coupée des peuples, et au-delà d’anonneries et âneries sur la souveraineté nationale, aucun opposant en Suisse, en France ou au Royaume-Uni n’a jamais été capable de ne serait-ce que m’indiquer des critiques concrètes et fondées de l’UE. Et encore moins des critiques fondées justifiant d’en sortir, ou prenant le pas sur ce qu’elle a apporté de pourtant majeur, à l’échelle de l’histoire toujours : la Paix, la prospérité et la solidarité sur un continent qui a connu sa dernière guerre jusqu’en 2001.

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KPMG a publié une énième étude sur la criminalité économique, qui nous répète, ce qui était intéressant à l’origine, qu’un criminel économique sur deux est un cadre en Suisse, et un manager deux fois sur trois au plan international. Elle reste intéressante, comme celle de PwC, par l’analyse de nombreux cas. Mais elles visent surtout à vendre des services d’audit en matière de détection et de prévention des fraudes. A en prendre connaissance année après année, la question suivante se pose : quels sont les comportements frauduleux qui ne sont pas compris, détectés et/ou poursuivis, et pourquoi ? Mais ce qui est évidemment plus difficile que de collationner des cas survenus. Exemple habituel : la Suisse poursuit des cas d’escroquerie et de blanchiment mais jamais de délit d’initié. Ou quid des conflits d’intérêts, ou d’inexécution contractuelle, dans la finance ou l’économie, qui pourraient atteindre le seuil de la gestion déloyale ? Ou celui de la contrainte ? Ce n’est pas que ces comportements n’existent pas, mais qu’ils ne sont pas recherchés. Ceux qui les traquent du côté des autorités n’en ont ni les moyens ni les capacités, n’ont pas la compréhension ni l’expérience des marchés ou activités dans lesquels ils ont lieu. Et ils ne leur sont souvent pas dénoncés non plus. Les cabinets d’audit n’ont pas de velléité prospective ou de recherche et innovation dans ce domaine, ne traitant et n’analysant jamais que ce qui s’est passé. C’est regrettable car l’image de la criminalité économique statistique n’est pas celle de la criminalité économique réelle.  … suite

L’unification de la procédure civile visait un système commun par l’apport des pratiques et jurisprudence cantonales affiné et validé par le Tribunal fédéral. Elle est donc le laboratoire des concepts nouveaux ou émanant de certains cantons seulement. Ainsi la Semaine Judiciaire de publier des arrêts sur le cas clair, dont l’utilisation par les tribunaux est à ce stade décevante, et sur la preuve à futur, notre « mini discovery-to-be » ? L’obligation de collaborer de l’art. 167 CPC ne se profile pas comme succédané de discovery comme cela aurait pu être le cas. Les mentalités sont scotchées sur le principe (continental) que le demandeur a la charge de la preuve et doit se débrouiller pour l’obtenir. Si elle est détenue par l’adversaire, en gros tant pis pour lui – dans la faible limite de 167 CPC même selon la maxime applicable. La preuve à futur de l’art. 158 CPC l’aidera-t-elle à aller chercher la preuve chez l’adversaire ? Elle vise à la base à administrer par avance des preuves ordinairement prévues par le CPC, mais aussi celle nécessaire au requérant pour déterminer s’il a une base pour ouvrir action. Si elle se trouve chez le défendeur potentiel, alors la preuve à futur peut et doit devenir une sorte de discovery ciblée. Ce qui peut aider un demandeur à ouvrir action à bon escient, et à ne pas le faire s’il n’arrivera à prouver son fait, est de bonne justice. Y compris si la preuve déterminante est en mains de l’adversaire. Administrer ce contentieux préparatoire est donc utile car il peut aussi amener les parties à transiger utilement sur les risques et les chances réels en amont du procès au fond. … suite