Au-delà du USA-bashing primaire de bon ton chez nous, le système juridique américain recèle des perles mais surtout donne le ton dans nombre de matières. Et surtout se révèle toujours très libertaire. Quelques trucs amusants ou plus sérieux dans les glânures récentes. Ainsi la NSA avait-elle ouvert action contre un fabricant de T-shirts, tasses et autres qui se moquait de l’agence, au motif de la protection de ses sigles et logos. Elle a retiré son action – le fabricant n’ayant pas entendu usurper ces marques et le droit de se rire du gouvernement étant garanti par le 1er Amendement. Plus sérieusement, le chef de ladite NSA a assuré l’American Bar Association que le secret professionnel de l’avocat était respecté dans le cadre des missions légales de surveillance de l’agence. Nous voilà rassurés… Plus trivialement, quelques consommateurs ont attaqué un fabricant de yaourt grec au motif qu’ils… n’avaient rien de grec. Celui-ci s’est défendu en arguant que les French fries n’étaient pas faites en France non plus, ni les English muffins en Angleterre, et la demande d’être déboutée. La Cour Suprême a jugé 5-4 qu’une municipalité ne violait pas la Constitution en commençant ses séances par une prière, que cela ne contraignait pas les citoyens non-chrétiens mais qu’au contraire, c’est l’interdire qui violerait la liberté religieuse. Les motifs sont intéressants – comme pour tout ce qui touche au religieux -, les juges dissidents considérant que cela viole l’obligation de neutralité et d’égalité de l’Etat envers toutes les religions. … suite

La livraison de données d’employés aux autorités américaines a fait l’objet de moult discussions et commentaires – mais c’est maintenant que le problème devient concret puisqu’ils ont reçu cette indication de leur employeur. Tout a été dit, la nécessité réelle ou supposée de participer et donner ces noms, de ne pas s’exposer à des sanctions plus graves, de ne pas se couper du marché américain ou des transactions en dollars, la bonne ou inévitable solution que cela représente. Toujours est-il que ce procédé est innomable, honteux, et son habillage juridique tout sauf convaincant. Certains employés se retrouvent donc à donner les noms d’autres, leurs collègues, à l’ogre. Parce que c’est leur devoir, parce que c’est la décision prise par la banque, leur employeur, la personne morale, par ses organes dirigeants. Toutes proportions gardées, cela rappelle de tristes précédents – parce que le mécanisme est le même. L’employé a le droit, selon le site de l’honorable ASEB et parfois les circulaires des banques, de s’opposer et de demander des mesures provisionnelles fondées sur la protection des données. La belle affaire : comment ensuite faire valider la mesure au fond ? Parce que cela viole la LPD ? Mais alors cela viole la LPD pour tous, pas uniquement pour les quelques clampins qui prendront la peine et les moyens financiers de demander ces mesures. Et que peut décider le juge du fond – puisque l’accord ne comporte pas de règle générale et abstraite qui permette une subsomption et son examen par un juge, n’ayant au surplus aucune force de loi ? Et pourquoi donner ces noms – si la vaste majorité ne risque ni d’être mise en cause ni d’être citée comme témoin ? Un seul remède – de cheval : déposer plainte pénale contre les collègues.  … suite

Deux décisions importantes en sept jours. Le 30 juin, la Cour Suprême a refusé de se saisir de l’appel du Trustee Picard contre l’arrêt de la Cour d’Appel du 2ème Circuit ayant confirmé la décision de première instance de rejeter les actions en dommages-intérêts qu’il avait intentées contre HSBC, UBS, Unicredit et autres acteurs de la chaîne. Picard faisait valoir ces Common Law claims qui ne sont pas des créances de droit de la faillite mais des prétentions appartenant aux victimes plutôt qu’à la masse. Picard n’augmentera donc plus le dividende de faillite de BMIS par ce biais. Les victimes de Madoff peuvent toutefois agir individuellement, ou les Feeder Funds eux-mêmes, et certains le font, contre ces opérateurs ayant fauté. Mais cela est cher, long, compliqué, et en réalité inaccessible pour des victimes individuelles. Cela tire donc d’affaire ces banques et ces opérateurs. La tentative de Picard présentait l’intérêt de les mettre en cause là où elles ne le seront plus réellement ou de moindre manière, par une sorte d’action collective sur un fondement valable de leur responsabilité pour avoir permis à Madoff de commettre sa fraude. Case closed donc. La seconde décision est celle du juge Rakoff d’hier de dénier à Picard la faculté de poursuivre en Clawback les investisseurs étrangers n’ayant pas eu de relation directe avec BMIS. Et elle est très importante. … suite

Les années passent et rien ne change : les joueurs de football sont toujours des chevaux qui s’achètent et s’échangent. Le CIES vient de lancer un programme en ligne permettant de calculer la valeur de transfert de joueurs de cinq grands championnats européens. Et de se gargariser de l’algorithme créé à partir d’une base de données qui sous-tend ce programme – ah ces algorithmes qui gouvernement désormais le monde cf. l’article dans l’Hebdo de la semaine dernière – pour donner précisément une valeur marchande au joueur. Au 21ème siècle, l’absence de tout progrès sur le front juridique des transferts et du statut des joueurs devient vraiment alarmante. Réponse fréquente : ils gagnent tant que cela compense bien les éventuelles déficiences juridiques du système. Ou en d’autres termes : pour tant de pognon, on ferme sa gueule, on court après le ballon, et on laisse les clubs nous vendre et nous acheter. Pourtant aucune différence entre le nouveau programme du CIES et ceux d’achat et vente de chevaux. La similitude graphique est même frappante ! Et les chevaux, même s’ils n’ont rien à dire non plus sur leur prix, leur acquéreur et l’endroit où ils atterriront, sont probablement mieux protégés par le droit en ces temps d’anthropomorphisme avancé que les footballeurs. Cela pose tout naturellement s’agissant du CIES une seconde question bien actuelle en ces temps de prévarication du monde académique par les sponsors, lisez e.g. de l’EPFL par Nestlé ou de l’Uni de Zurich par UBS : celle de l’indépendance académique.  … suite

Les banques suisses se débattent avec cette législation américaine depuis son annonce il y a plusieurs années, son objet, sa définition, ses modifications, ses reports. Elles s’y plient par nécessité, et la mettent en oeuvre avec un degré variable de compréhension de ses tenants et aboutissants. La tâche et sa lisibilité sont compliquées par le traitement simultané du programme du Department of Justice destiné à régler distinctement le passé. Bref une législation inédite pour nous – visant le cas spécifique d’un Etat taxant ses nationaux même domiciliés hors du territoire. Mais dans le contexte d’un mouvement de fond visant à resserrer les phénomènes d’évasion fiscale. Les récriminations souvent entendues sont ainsi qu’il est absurde de taxer ses nationaux hors du territoire – ce qui est vrai : l’apport net est minime vu les conventions de double-imposition alors que le système impose une charge considérable aux contribuables. Une autre également exacte est que la mise en application de Fatca coûtera aux banques un multiple de ce que cette législation rapportera en rentrées fiscales. Personne n’a jamais dit que le monde était exempt de mauvais systèmes édictés sur des objectifs a priori justes. Et a fortiori que le vent va dans le sens d’une simplification de la fiscalité plutôt que l’inverse. Petite phrase relevée dans la bouche de Michel Sapin en France ce mois – et qui vaut son pesant de moralité si elle est concrétisée ce qui reste à voir : les rentrées liées au resserrement des possibilités d’évasion fiscales se traduiront par une baisse des impôts de ceux qui les paient. Fatca fait dans l’intervalle l’objet d’une attaque ciblée aux Etats-Unis qui ouvre en réalité un vrai débat de fond. … suite

La saga Dominique Giroud – ainsi est-il en tôle pour avoir présumément mandaté un hacker pour pirater les ordinateurs de médias et savoir d’où provenaient des fuites judiciaires sur les procédures qui le visent. Nul doute que si les faits sont établis, ils tombent sous le coup de la loi – mais. Il y a en effet un mais. La justice est prompte à incriminer en grande pompe ce crime de lèse-média, elle a raison de réprimer les délits informatiques – mais une certaine compassion va à Dominique Giroud sur un point tout de même : la justice n’enquête et ne s’émeut jamais lorsque des fuites dans son appareil (y inclus la police) alimentent (régulièrement) ces mêmes médias. De fait aucune de ces fuites n’est jamais poursuivie. En France c’est même un sport national et se plaindre d’une violation du secret de l’instruction fait autant marrer que de se plaindre du vol de sa vieille caisse pourrie à East L.A. comme dans The Big Lebowsky. L’encre du PV d’instruction n’est pas encore sèche qu’il est déjà dans la presse – et x jours avant que les avocats ne le reçoivent même. Il n’est pas bien de se faire justice soi-même, il faut… déposer plainte en justice, mais encore faut-il qu’elle fasse son travail dans ces cas-là – et tel n’est pas le cas. … suite

Le rédacteur de ce blog vient d’être confronté, dans un arbitrage international sur un contrat soumis au droit suisse, à un avocat étranger pleurnichant de n’avoir reçu les « pièces juridiques », entendez par-là la doctrine et la jurisprudence citées dans une écriture. Au-delà des gesticulations stratégiques et d’une exégèse des principes applicables aux éléments de fait et de droit devant être prouvés dans une procédure arbitrale, la doctrine et la jurisprudence sont une source du droit en droit suisse. Ils peuvent être cités sans autres, le juge et l’adversaire les connaissant – parce qu’ils sont une source du droit précisément et en vertu du principe jura novit curia. Avant l’avènement d’Internet, la jurisprudence était publiée sur papier. Les avocats se constituaient au surplus des recueils d’arrêts non-publiés qu’ils se gardaient précieusement et jalousement. Certains avocats ou professeurs avaient accès à certains arrêts non-publiés ou qu’ils recevaient complaisamment des greffes contre quelques bontés ou saucissons de fin d’année. Cette pratique était discutable et a heureusement vécu. La doctrine était moins fournie et juges et praticiens disposaient de l’essentiel des publications. A défaut ils se rendaient à la bibliothèque du Palais ou de l’Université. … suite

Dans cet immense laboratoire juridique grandeur nature qu’est l’affaire Madoff – droit pénal, civil, des faillites, des trusts, etc. etc. dans des dizaines de juridictions – il est intéressant d’identifier les points et sujets qui se résolvent ou au contraire qui bloquent. Le Clawback, soit l’action révocatoire au sens large, est l’élément qui paralyse aujourd’hui la situation. Premièrement, tant qu’il n’y a pas droit jugé sur les litiges qui en résultent, il empêche l’indemnisation des victimes ayant investi via des fonds, soit le versement aux fonds du dividende de faillite de BMIS. Le liquidateur de Madoff refuse en effet de leur verser leur part de dividende tant que la justice n’a pas tranché sur l’étendue de ce que les fonds doivent eux-mêmes restituer à la faillite de BMIS au titre de cette action révocatoire. Un arrêt de la Cour d’appel du 2ème Circuit est à rendre qui le dira. S’il confirme la décision de première instance déjà commentée sur ce blog, le Clawback sera limité aux profits fictifs retirés dans les deux ans – sauf démonstration de ce que les retraits ont été faits de mauvaise foi c’est-à-dire sachant qu’il s’agissait d’une fraude (ou ignorant fautivement des éléments l’accréditant). Le droit américain tend donc à récupérer une partie des profits fictifs en mains de ceux qui en ont profité dans les deux dernières années – afin qu’ils reviennent égalitairement à tous les créanciers/victimes.  … suite

Deux événements dont la portée dépasse la couverture qui leur a été donnée cette semaine. Le Département de la Justice américain a décidé d’inculper des militaires chinois pour des actes d’espionnage économique au détriment de sociétés américaines. Première réaction – qui fut précisément celle des chinois : fort de café de la part de ceux qui opèrent la NSA et la surveillance tous azimuts sur les réseaux. Peut-être – mais là n’est pas ce qui importe. Ce qui est nouveau est la dénonciation judiciaire d’actes d’espionnage opérés par une unité spécialisée de l’armée chinoise. Que les chinois s’offusquent ou répondent par la dérision n’est pas important non plus. Les incidents en matière de renseignement trouvent en général des règlements ou ont des conséquences au plan diplomatique ou des services de renseignements eux-mêmes. L’affaire de la NSA, comme d’autres précédemment, a fait resurgir et re-débattre que ces activités de renseignements sont pour partie hors du droit et contraires aux droits fondamentaux. Les citoyens des Etats de droit sont relativement d’accord que l’Etat espionne pour prévenir le terrorisme et garantir la sécurité intérieure. Ils le sont de moins en moins d’être eux-mêmes espionnés même sous ce prétexte. Le débat de fond des prochaines années, que ce blog a déjà évoqué, sera de savoir s’il y a toujours de la place, finalement, pour une activité de renseignements située hors des procédures judiciaires et violant les droits fondamentaux. Le fait que la réponse puisse être négative ne signifie pas affaiblir l’Etat – mais re-situer toute une activité de défense dans une sphère transparente et acceptable. … suite

L’arrêt 4A_309/2013 illustre les problèmes de form over substance que génère le CPC – et qui mènent à des injustices et créent in fine des obstacles à la réalisation du droit matériel. Or la procédure doit permettre cette réalisation du droit, pas l’entraver. Lorsque la procédure devient trop rigide, trop dogmatiquement formaliste, c’est essentiellement le demandeur qui en pâtit, au préjudice du défendeur qui est alors sauvé par… la procédure – alors qu’il devrait succomber. A ce titre l’arrêt concerné est dans le délai de temps entre l’entrée en vigueur du CPP et l’avènement judiciaire des problèmes qu’il crée. Dans cet arrêt rendu dans le contexte de l’affaire Madoff, alors qu’il était évident que le demandeur avait souffert un dommage infiniment supérieur à ses prétentions, elles ont été rejetées faute de preuve de son dommage, par une confirmation tierce selon les motifs. Les bilans du demandeur sont écartés au titre de preuve – alors qu’ils engagent pourtant la société et ceux qui les établissent s’ils sont faux. Le Tribunal fédéral se raccroche à sa notion habituelle de distinction entre le résultat de la gestion fautive et de la gestion hypothétique non-fautive. Faire cette analogie au soutien du motif de l’absence de preuve du dommage est absurde dans l’affaire Madoff, puisque les avoirs investis ont été volés. Quant à l’affirmation que cette affaire nécessitait vraisemblablement une expertise, elle renvoie précisément au problème de rigidité de la procédure sur lequel l’arrêt confirme la Cour cantonale. … suite