Il est étonnant de voir à quel point régulièrement les termes entreprise et éthique ne riment pas. Le cybersquatting de noms de domaine Internet liés à l’initiative Minder par Economiesuisse a entraîné incrédulité et réactions. Mais pire que de l’avoir fait le fait et de le revendiquer, ne pas comprendre le problème d’éthique que cela pose. C’est un problème récurrent d’éthique des élites suisses – comme M. Hildebrand, le formidable M. Hildebrand qui ne comprenait pas le problème qu’un banquier central et son épouse traitent et fassent des profits sur les devises, ou le capitaine d’industrie Christophe Blocher qui ne comprenait pas la séparation des pouvoirs à la tête du DFJP. Mais manifestement M. Gentinetta n’a pas de problème à se regarder dans la glace en se rasant le matin d’être malhonnête – intellectuellement. Mais cette démarche est-elle malhonnête seulement intellectuellement – ce qui devrait suffire à ce que l’association faîtière des entreprises a priori légitimes s’en abstienne ? Paolo Bernasconi estimait à la radio que ce n’était pas éthique mais « probablement » pas pénal. François Charlet, juriste spécialiste des domaines concernés, estime sur son blog que ce n’est pas illicite sous l’angle de l’enregistrement des noms de domaines. Alexis Roussel, du Parti Pirate, également juriste spécialiste dans le domaine, estime lui aussi que cette démarche n’est pas éthique, mais pas illégale. Vraiment ? … suite

L’affaire Magnitsky est difficile à résumer en trois phrases – mais elle illustre l’état mafieux du pouvoir et de l’économie russes. Le fonds de placements Hermitage, l’un des premiers à avoir visé être un acteur étranger actif sur les prometteurs marchés russes, s’est plaint de la corruption et d’irrégularités des autorités russes. Son fondateur, ne jouant pas le jeu, a alors été expulsé en tant que menace pour la sécurité nationale. La société a été accusée de fraude fiscale, puis des criminels de connivence avec la police l’ont perquisitionnée puis expropriée au travers de manoeuvres instrumentalisant la justice russe, pour ensuite extorquer à l’Etat $ 230 millions d’impôts prétendument payés en trop. Rien de tout cela n’est exceptionnel toutefois en Russie hélas – mais l’emprisonnement et la mort en prison, le meurtre in fine, de l’avocat d’Hermitage Serguei Magnitsky. Puis par la suite de plusieurs témoins y compris à l’étranger. Une sorte de purge très partielle eut lieu en Russie suite à l’indignation internationale. Mais ce qui apparemment fait le plus peur à la soixantaine d’officiels russes impliqués n’est pas la justice russe corrompue, mais leur mise à ban par les Etats-Unis par une loi signée le 14 décembre 2012 par le Président Obama – la « liste Magnitsky » leur en interdisant l’entrée et le recours au système bancaire américain, donc au dollar. Cette loi vise la mise à ban nominative d’une soixantaine de personnes « responsables de graves violations des droits de l’homme en Russie ». Et pas des moindres : des officiels du Ministère de l’Intérieur, du FSB, de l’administration fiscale, de la Cour Commerciale, du Ministère Public et de l’administration pénitentiaire. Exceptionnel ? Impérialiste ? Avancée majeure de la lutte pour l’Etat de droit et contre la violation des droits de l’homme ? Ou manoeuvre arbitraire fait du Prince indigne d’un Etat de droit ? Essai de décodage. … suite

Dans l’affaire du Libor, il existe en Suisse un rapport de la Finma qui constate une violation de la législation suisse sur les marchés financiers. Une décision confisque en Suisse pour CHF 59 millions de profits illicites. Il existe une enquête de la FSA anglaise, de la CFTC américaine, du DoJ américain, de l’autorité de surveillance japonaise. Il existe deux inculpations de deux traders d’UBS aux Etats-Unis. Pour le reste les chiffres donnent le tournis : $ 1,5 milliard d’amende, des procédures pénales dans divers States et class actions aux Etats-Unis de victimes ayant souffert un dommage économique du fait de la manipulation du Libor – les damages pouvant être réclamés à l’ensemble des banques responsables pouvant être de l’ordre du trilliard de dollars. Jusqu’à 410 avocats/juristes ont travaillé sur l’enquête interne – pour un coût en relation. Les employés impliqués ont bénéficié économiquement de leurs manipulations. Il est apparu – conflit d’intérêts évident – que la rémunération des employés du compliance était fixée par les lignes de business elles-mêmes, et que 600 des 2000 employés du compliance ont été remplacés depuis 2008. Au total et in fine, une septantaine de personnes ont été considérées en lien direct avec cette fraude et licenciées. La question est ainsi lancinante : pourquoi n’y a-t-il aucune enquête pénale en Suisse ? … suite

Les avocats sont verbeux et vaniteux c’est bien connu. Ils estiment posséder le savoir – mais quid du dire ou plutôt de l’écrire ? Il n’y a dans la francophonie aucun réel enseignement du langage judiciaire, sur la manière d’écrire pour être efficace et convaincant. Les avocats sont formés à l’université s’agissant de leurs connaissances en droit. La formation d’avocat leur apprend ensuite la procédure et ce que la rédaction judiciaire doit comporter pour respecter la procédure. Mais le langage, le français, l’expression orale et écrite, sont réputés acquis au collège et ne font plus l’objet d’aucun enseignement spécifique. Et l’avocat de considérer qu’il s’exprime convenablement, et par-là le contenu qui constitue sa prestation professionnelle. Pourtant la rédaction judiciaire obéit-elle à des règles de langage spécifiques ainsi malmenées au quotidien. Il faut dire que comme pour la méthode, presque aucun ouvrage n’existe sur le sujet – en Suisse le bon vieux Tercier, mais formel et indigeste et surtout de 626 pages – qui veut lire 626 pages écrit dense et petit en 2013 ? -, et le mien Etre efficace en Justice… Aux Etats-Unis il y en a davantage ainsi que des spécialistes de ce domaine. Ainsi parmi d’autres l’excellent The Winning Brief – 100 tips for Persuasive Briefing in Trial and Appellate Courts de Bryan A. Garner. L’avocat francophone n’aime pas se faire dire qu’il ne doit pas couper son syllogisme par une subordonnée, ou que des tirets mettent mieux la précision ou la référence en évidence que des parenthèses. En réalité il n’aime pas être confronté au fait qu’il n’y avait pas pensé.

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Dans nos Etats de droit démocratiques continentaux, la personne du juge et le mécanisme interne de l’action de juger ne font, sauf le cas de quelques rares olibrius ou erreurs de casting, pas l’objet d’une attention particulière. Les parties et les avocats se préparent au procès, à l’audience. Un intérêt seulement limité sera porté à la personne du juge – davantage pour anticiper la gestion et la police de l’audience que pour adapter la stratégie ou les moyens. La personne du juge s’efface généralement derrière la fonction – sur le constat que la qualité des juges est assez constante, qu’elle est socialement acceptable, qu’il n’est pas possible de le choisir et qu’il n’y a souvent rien de vraiment concret ou exploitable à tirer de l’analyse de la personnalité ou des sensibilités d’un juge donné. Et c’est probablement bien ainsi. La justice est une science humaine qui doit s’accommoder des personnes et personnalités – des deux côtés de la Barre. Et pourtant. Lorsque des études ont lieu sur le sujet, les résultats sont souvent surprenants. Ainsi The Economist révèle-t-il que devant la justice israélienne, la mise en liberté anticipée est plus largement accordée… après le déjeuner qu’avant. Zut pour nous avec nos audiences de détention provisoire le matin et surtout pour ceux qui passent juste avant le déjeuner… Et que plus largement le biais au sens de distorsion est à la fois fréquent et inconscient dans le processus judiciaire. Pas étonnant car inhérent à la nature humaine même s’en défendant – mais qu’en faire et qu’en tirer ? Rien – sans une analyse statistique représentative. … suite

Ainsi Bernard Stamm a-t-il été disqualifié pour avoir reçu une assistance extérieure contraire au règlement de la course, semble-t-il pour partie contre son gré, pour partie pour sauver son bateau et réparer ses génératrices lesquelles sont un facteur de sécurité également. Son appel sera examiné demain – et certains de ses concurrents lui ayant exprimé leur soutien et la considération qu’il était important pour tous que les bateaux finissent, entendez par-là pour valoriser leur effort et le classement, et envers les sponsors. Réflexion générale et sensée, comme les suivantes, mais peu juridique. Quid tout d’abord s’il avait été en tête de la course – et que cette disqualification profitait dès lors aux suivants ? Leurs sponsors paient pour viser la victoire, en prennent le pari dont le gain est ses retombées médiatiques. Quant à la réflexion consensuelle de Café du Commerce que l’infraction ne « mérite pas » la disqualification, elle est sûrement juste en bon sens et équité – mais pas juridique non plus. Quid lorsque le risque est le naufrage ? Le règlement est-il le règlement au point que la seule alternative soit le naufrage, avec tous ses risques et conséquences humaines et économiques, ou la disqualification ? Critiquer le cas échéant le règlement est prospectivement une bonne chose – mais qui ne résout pas l’incident actuel ni ses conséquences. Sera-t-il tranché selon le « droit du sport » ? Mais, problème supplémentaire, lequel n’existe pas ? … suite

Ainsi Adoboli a-t-il été condamné à sept ans de prison le 20 novembre. Rien à redire comme évoqué sur ce blog – dès lors qu’il est l’auteur principal à teneur des constatations de la justice. Mais il n’est pas admissible que le rapport de la Finma sur cette affaire, blâmant très largement UBS, n’ait été rendu public que le 26 novembre. Ce rapport était assurément prêt lors du procès d’Adoboli. Même si Adoboli était – en tout cas selon jugement – l’auteur principal, sa défense avait le droit de pouvoir invoquer les constatations du régulateur accablant la banque, ses mécanismes de contrôle, sa culture visant certains types de prises de risques, les encouragements en ce sens. Plaider le contexte voir l’interruption de la causalité – sur la base de ce rapport. Voire y trouver des contradictions avec les chants unanimes des témoins à charge. Le problème de fond en termes de justice pénale est ainsi de savoir si le rapport du régulateur sur les faits qui font l’objet du procès doit être accessible dans celui-ci – et la réponse est assurément oui. La Finma se défendra sûrement de n’avoir pas voulu influencer ou biaiser le procès pénal. Or c’est précisément l’inverse qui se produit – ce qui n’est pas acceptable. Pour le reste UBS réalise l’exploit d’occuper constamment les headlines avec ses affaires. Certains publicitaires diront qu’exposure is key – whatever the exposure. Occuper le terrain, les médias – et a fortiori qu’il y a en Suisse non plus une absence d’accountability mais une véritable culture d’inaccountability. UBS doit payer 1,4 milliards de francs d’amende et cela passe comme un fait divers, un incident, un simple aléa des affaires, une simple provision comptable lissable par le PP. Personne ne sera responsable. Et au rang de ceux qui auraient mieux fait de se taire – ou aurait dû s’exprimer depuis sa cellule de prison : Oswald Grübel. … suite

Bravo Depardieu – rien que parce que dans toute société, il faut des fortes têtes pour dire tout haut ce qui ne va pas, et que les politiques ignorent pour toujours la même raison : l’électoralisme. Mais l’inanité du débat est effarante. Que penser d’un premier ministre qui traite de minable une icône nationale qui a payé 145 millions d’euros d’impôts en quarante ans ? Cent quarante-cinq millions. C’est inacceptable à la forme comme au fond – alors que Depardieu dit tout haut ce que des milliers d’autres ont déjà fait tout bas : voter le plus licitement du monde avec leurs pieds en s’en allant. Inacceptable en termes de responsabilité politique que les gouvernants de droite comme de gauche ne traitent pas correctement le problème de la fuite des contributeurs les plus aisés : pourquoi et comment partent-ils, comment les retenir – avec leur capacité contributive élevée, quels sont les seuils critiques et les limites acceptables pour encourager la création et l’entreprise – plutôt que de les miner, quel est le calcul de rentabilité de ces seuils ? Niet nada. Jamais aucun chiffre, jamais aucune étude, jamais aucun débat sérieux et pointu, rien d’autre que des postures manichéennes et simplistes, mais qui devront bien un jour assumer politiquement le transfert de charge sur les classes moyennes qui résulte de chaque départ d’un contributeur important. Mais au-delà de ce qui n’en est qu’un aspect, l’inanité du débat effare jour après jour – parce qu’il n’emploie pas les bons marqueurs et n’aborde ces questions que de manière tronquée, trompeuse, électoraliste, politicienne et in fine fausse. … suite

Mais tout d’abord toujours et encore cette même rhétorique dont aucun dictateur aguerri ou en herbe ne comprendra donc jamais qu’elle a vécu : « ce soulèvement est une subversion orchestrée depuis l’étranger par des ennemis de la nation ». Ou comment rêver encore d’en appeler mais sans plus aucune chance aucune à un sentiment nationaliste – alors qu’il est aujourd’hui du côté d’insurgés parfaitement au fait de ce qu’ils réclament. Mais passons. Mohamed Morsi a commis une erreur fondamentale que le retrait de son décret de plein pouvoirs ne pourra pas gommer : museler la justice. Or la justice, une justice libre liée à un Etat de droit, était l’un des moteurs de la Révolution, des Printemps arabes – et restera une aspiration désormais inextinguible des Egyptiens. Parce qu’à l’époque du village global et des technologies de l’information, les Egyptiens voient bien ce qui constitue le progrès ailleurs, ce qui fonctionne bien ou mieux ailleurs, et ce lien évident et avéré entre justice, Etat de droit, démocratie et prospérité. L’Egypte n’oubliera pas de sitôt les années de confiscation d’une part essentielle du PIB par le clan Moubarak et ses cronies, la justice n’étant qu’un concept applicable aux pauvres et l’instrument du pouvoir et des possédants. Et il n’y a là aucun retour en arrière possible. Un peu plus inquiétante est toutefois la division par moitié des Egyptiens entre islamistes et libéraux – et qui pose la question plus que jamais fondamentale : la religion est-elle soluble dans la démocratie ? … suite

Dans la polémique sur les rétrocessions qui fait rage, une réponse est que les conflits d’intérêts sont fréquents, inhérents même au secteur des services financiers. Dans l’affaire Goldman Sachs/Abacus, nombre avaient affirmé par exemple qu’il était habituel qu’un banquier d’affaires parie simultanément pour et contre l’un de ses produits, ou parie contre celui effectué par certains de ses clients dans un fonds ou un produit. Que c’était fréquent et notoire – d’où l’absence de tout problème de transparence, et donc de conflit. Argument qui n’a probablement pas cette portée puisque Goldman Sachs a accepté la plus grosse amende de l’histoire sur ce coup. Pour revenir au conflit d’intérêts, qui serait acceptable et normal parce qu’inhérent à l’activité de services financiers, consistant à toucher de son client pour le conseil de gestion et de l’émetteur d’un produit ou du gérant d’un fonds pour sa distribution, mais ce qui n’a pas convaincu le TF, quid alors de l’exemple suivant ? Un avocat représente une banque dans la négociation avec l’entreprise générale qui rénovera son immeuble. Il amène les parties à conclure le contrat, facture et encaisse ses honoraires de la part de sa cliente la banque, et reçoit une commission de la part de l’entrepreneur pour lui avoir permis de la sorte d’avoir le mandat de rénovation de l’immeuble de la banque. Et l’avocat de se défendre – comme les banques : ces deux rémunérations sont distinctes, ont des causes distinctes, je défends vos intérêts dans la négociation – mais j’ai le droit à ma commission de la part de l’entrepreneur puisque je lui apporte votre affaire. Va sans dire que le directeur et le juriste de la banque seraient collés au plafond et dénonceraient immédiatement l’avocat. Pour revenir aux effets pervers des rétrocessions, il est possible d’aller aussi loin que de dire qu’elles ont été instrumentales dans l’affaire Madoff. … suite