Or donc, par son arrêt du 11 mars 2008 le TA genevois a admis l’exercice de la profession d’avocat en SA à Genève. Le TA a en cela annulé la décision initiale de la Commission du Barreau du 4 juin 2007 (cf. ce même blog du 6 octobre 2007) laquelle l’avait au contraire exclu.

Cette décision, dont les considérants relevants sont reproduits ci-après, est évidemment juste dans son résultat et favorable pour la profession par le choix qu’elle offre. Que chacun soit pour ou contre cette évolution, laquelle ne présente d’ailleurs pas un intérêt que pour les « grandes » Etudes, le TA a correctement appréhendé et tiré les conséquences du fait qu’il s’agissait-là d’une réalité en Europe et dans d’autres cantons. Maintenir l’art. 10 Lpav (prohibant l’exercice de la profession sous forme de société de capitaux) n’était donc effectivement simplement pas tenable. Il en aurait résulté, et en résultait déjà dans la réalité, une discrimination des Etudes genevoises au plan national et international, et une distorsion des conditions d’exercice de la profession et de concurrence, ce que la LLCA – et la LMI – ont précisément pour objectif d’éviter.

Le raisonnement par lequel le TA arrive à cette solution est toutefois un peu curieux et laisse sur sa faim sur le fond du problème, soit la compatibilité de l’exercice en SA avec la condition d’indépendance.

Le TA retient en premier lieu que la LLCA a pour but l’uniformisation des critères d’indépendance de l’avocat, au travers des pratiques cantonales et in fine de la jurisprudence du TF. Le TA poursuit en considérant que si cette règle de l’art. 10 Lpav devait être déclarée conforme à la LLCA, il s’ensuivrait le résultat décrit ci-dessus lequel est, lui, contraire aux objectifs de la LLCA et de la LMI. Le TA en déduit ensuite que cela est donc contraire à la force dérogatoire du droit fédéral, les art. 8 al. 1 lettre d et 12 lettre b LLCA réglant exhaustivement les conditions d’indépendance de l’avocat.

Ce raisonnement par la conséquence du considérant 4. c. s’abstient donc finalement d’examiner la portée matérielle desdits art. 8 et 12 LLCA. Le TA se limite en effet ensuite au considérant 5. à « reprendre » sans autres la solution retenue à Zürich – mais toujours sans aucun examen matériel de 8 et 12 LLCA, alors qu’il est loin d’être évident, ne serait-ce que selon leur lettre, qu’ils permettent l’exercice de la profession en SA sous l’angle de la condition d’indépendance.

Cela est dommage car le TA aurait pu être la première autorité d’appel cantonale à dire le droit à cet égard, à poser sur ce point une interprétation circonstanciée, une justification au surplus par le résultat désirable d’un marché unifié et de conditions de pratique identiques dans toute la Suisse selon la LLCA et la LMI étant certainement juste en droit. Mais c’est aussi là la preuve que l’exercice était difficile et que soit le TA a passé à côté du problème, soit ne s’y est pas risqué.

En d’autres termes, la solution n’est pas juste uniquement parce qu’elle existe à Zürich et la solution zurichoise pouvant par hypothèse toujours être considérée comme fausse un jour par le TF. Il ne serait naturellement pas souhaitable que le TF déclare un jour que cette interprétation n’est pas conforme à la LLCA. Cela entraînerait des problèmes considérables pour les Etudes déjà organisées en SA, renverrait à l’imprévoyance du législateur et des associations professionnelles, et commanderait en réalité une modification de la loi fédérale en urgence. Mais cela n’est pas impossible pour autant.

Cet arrêt donc le mérite d’exister et de la solution qu’il consacre. Il juste dommage que le TA n’ait préavisé de cela de manière plus affirmée et par interprétation véritable des normes concernées, ce dont il avait là une parfaite occasion.

Un petit point encore, sous forme de question : Peut-on encore être véritablement associé d’une Etude organisée en SA, et se présenter comme tel envers les tiers ? La question se pose dès lors que ce terme n’existe pas en droit de la SA et accrédite au contraire l’idée de la société de personnes – et, justement, de la responsabilité illimitée qui va avec (les banquiers privés se plaignant d’ailleurs régulièrement de l’utilisation de ce terme faisant illégitimement référence à leur forme sociale et leur responsabilité indéfinie par des banquiers ou gérants organisés en SA). A suivre donc !

EXTRAIT DES CONSIDERANTS :

EN DROIT

1. …

2. A teneur de l’article 14 LPAv, la commission du barreau exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la LLCA. En vertu de l’article 49 alinéas 1 et 2 LPA, l’autorité compétente peut donner suite à une demande en constatation, portant sur l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droit ou d’obligation fondée sur le droit public si le requérant rend vraisemblable qu’il a un intérêt juridique personnel et concret digne de protection. Selon l’article 25 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA – RS 172.021), l’autorité compétente sur le fond a également qualité pour constater par une décision, d’office ou sur demande, l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droit ou d’obligation fondée sur le droit public et elle donne suite à une demande en ce sens si le requérant prouve qu’il a un intérêt digne de protection. Contrairement à ce qu’a décidé la commission, il ne s’agit pas d’appliquer par analogie les règles en matière d’inscription au tableau au sens de l’article 21 LPAv, mais de statuer sur une requête en constatation de droit, l’intérêt des avocats à savoir s’ils pourraient continuer à exercer en étant actionnaires d’une société anonyme étant évident.

3. A teneur de l’article 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101), la liberté économique est garantie et elle comprend notamment le libre exercice d’une activité économique lucrative privée. Avocats, les recourants bénéficient de la garantie de la liberté économique au sens de l’article 27 alinéas 1er et 2 Cst..

La liberté économique remplit deux fonctions, l’une institutionnelle et l’autre individuelle.

a. L’article 27 Cst. a une portée institutionnelle en ce sens qu’il se réfère au choix d’un certain système économique, soit l’économie de marché. L’Etat doit notamment s’efforcer d’observer une attitude de neutralité face à la concurrence et de respecter notamment le jeu de l’offre et de la demande.

La loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI – RS 943.02), est une concrétisation législative de la liberté économique dans sa fonction institutionnelle. Selon l’article 2 alinéa premier LMI, la liberté d’accès au marché est garantie: toute personne a le droit d’offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l’exercice de l’activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement (al. 1er). A teneur du deuxième alinéa du même article, les cantons doivent notamment veiller à ce que leurs prescriptions et décisions concernant l’exercice d’une activité lucrative garantissent les droits conférés par l’alinéa premier.

Dans son message consacré à la LMI (n° 94.101; FF 1995 1193; 1243-1244), le Conseil fédéral expose que toute personne ayant son établissement en Suisse a le droit d’offrir des services sur tout le territoire suisse. Il s’agit d’un droit fondamental individuel à la liberté d’accès au marché dès lors que l’activité économique en cause est admise dans le canton où l’intéressé a son établissement. Quant aux certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal, ils sont valables sur tout le territoire suisse (art. 4 LMI; FF 1995 1246-1247).

b. Envisagée dans sa fonction individuelle, la liberté économique permet aux individus concernés de se plaindre de toute restriction par-devant les tribunaux. La fonction individuelle de la liberté économique ne protège pas seulement l’individu en tant que tel, mais aussi les relations économiques à but lucratif qu’i1 entretient avec d’autres agents économiques (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTE LIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II; Berne 2006, 2ème éd., p. 424).

Ainsi, les recourants ont la faculté de se plaindre de la décision entreprise dans la mesure où elle entrave la libre concurrence entre avocats, puisque les membres de cette profession, lorsqu’ils sont organisés sous la forme d’une société de capitaux, peuvent venir plaider par-devant les tribunaux genevois dans la mesure où ils ont leur établissement hors du canton alors que les recourants se verraient privés de droit de pratique sur le territoire du canton de Genève et sur celui de toute la Confédération suisse si la décision litigieuse était maintenue. Ils peuvent également invoquer la liberté économique, qui protège aussi leur droit à organiser leurs relations économiques à but lucratif comme ils l’entendent.

4. Selon l’article 49 alinéa 1er Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le principe de la force dérogatoire du droit fédéral peut également être invoqué comme un droit individuel sous l’empire de la nouvelle constitution fédérale du 18 décembre 1998 (ATF 127 I 60 consid. 4 p. 68-69 et les arrêts cités). Dans les domaines que le droit fédéral a réglés de manière exhaustive, les cantons ne peuvent plus légiférer. Dans ceux que le droit fédéral ne règle pas de manière exhaustive, les cantons peuvent encore édicter les normes, pour autant que celles-ci ne soient pas contraires au sens et à l’esprit du droit fédéral ou n’en contrarient pas le but.

a. Les deux dispositions pertinentes de droit fédéral qui doivent être examinées dans le cadre du présent litige sont les articles 8 alinéa 1 lettre d et 12 lettre b LLCA. La première norme comporte comme titre marginal : « conditions personnelles » et prévoit que pour être inscrit au registre, l’avocat doit remplir les conditions suivantes:

a. …

b. …

c. …

d. être en mesure de pratiquer en toute indépendance ; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal.

Selon la seconde norme, qui comporte le titre marginal « règles professionnelles », l’avocat est soumis aux règles professionnelles suivantes;

a. …

b. il exerce son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité ;

c. à j. …

A teneur du message concernant la LLCA (n° 99.027 ; FF 1999 5331 ; 5349 – 5354), la question la plus controversée du projet de loi fut celle du degré d’indépendance dont l’avocat devait jouir en vertu du droit fédéral pour s’inscrire au registre cantonal et ainsi pouvoir plaider sans autre formalité dans tout le pays: Dès lors que le problème se posait déjà au regard de la LMI, permettant à un avocat admis dans un canton de pratiquer dans l’ensemble de la Suisse, il convenait de respecter le but assigné à la LLCA, qui était d’assurer la libre circulation des avocats. La solution retenue ne devait pas bloquer une évolution possible, notamment en matière d’organisation des études d’avocat, respecter la jurisprudence du Tribunal fédéral, être eurocompatible et dans l’intérêt du justiciable ainsi que permettre une définition de l’indépendance valable pour l’ensemble de la Suisse. S’agissant donc tant des conditions personnelles de l’article 8 LLCA (art. 7 projet du Conseil fédéral) que des règles professionnelles de l’article 12 LLCA (art. 11 du projet), celles-ci devaient permettre de dégager une définition de l’indépendance valable pour l’ensemble du territoire helvétique.

b. Selon l’article 10 alinéa 2 LPAv, l’association d’avocats ne peut revêtir la forme d’une société de capitaux. La LPAv a été modifiée en 2002 pour être rendue compatible avec la LLCA. Il ne ressort pas des travaux préparatoires que la notion d’indépendance ait fait l’objet de grands développements. En effet, à teneur de l’exposé des motifs (MGC 2000 6105), il est seulement exposé que l’article 10 de la loi est une « reprise de l’article 11, dont la teneur paraissait compatible avec les articles 8 et 12 LLCA. » A l’occasion des débats en séance plénière, le rapporteur a indiqué simplement que la commission avait décidé de reprendre la teneur de l’article 11 de l’ancienne loi, qui imposait un cas stricte à la forme des études d’avocat, dans le but de garantir l’indépendance de l’avocat » (MGC 2001-2002 2723).

c. Selon la jurisprudence du tribunal de céans, la notion d’indépendance des avocats devrait être définie de manière précise sur un plan fédéral en application de la LLCA. Il appartiendrait ensuite aux cantons, quelque soit leurs pratiques, restrictives ou libérales, de s’adapter à la définition des principes dégagés par le Tribunal fédéral. C’est ainsi que serait garantie la libre circulation des avocats au niveau national. La cour cantonale a relevé en outre que l’indépendance de l’avocat présupposait l’indépendance financière face aux clients, l’absence d’instructions de la part de tiers dans la manière de conduire un mandat et l’exercice de la profession sous sa propre responsabilité (ATA/568/2003 du 23 juillet 2003 et SJ 2001 381 consid. 4c p. 387-388)

En maintenant l’article 10 alinéa 2 LPAv, dans la teneur de la loi cantonale telle qu’elle a été approuvée par le Grand Conseil le 26 avril 2002, le législateur cantonal n’a pas procédé à un réel examen de cette norme au regard de sa conformité avec la LLCA adoptée par l’Assemblée fédérale le 23 juin 2000. En considérant que la prohibition de toute organisation d’une étude d’avocat sous la forme d’une société de capitaux était seule propre à garantir l’indépendance de l’avocat, le législateur cantonal a contrevenu à l’un des objectifs essentiels du droit fédéral, qu’il s’agisse de la LMI ou de la LLCA, à savoir l’accès au marché pertinent dans les mêmes conditions pour tous les agents économique concernés. Si la règle cantonale de l’article 10 alinéa 2 LPAv était considérée comme conforme au principe de la force dérogatoire du droit fédéral, elle aurait pour conséquence que tous les avocats inscrits à un registre cantonal d’un canton autorisant l’organisation d’une étude sous la forme d’une société de capitaux pourraient venir plaider dans le canton de Genève alors que les avocats inscrits au registre cantonal genevois auraient pour choix soit de renoncer à toute organisation sous la forme d’une société de capitaux, soit de rejoindre une étude organisée sous cette forme, mais domiciliée dans un autre canton. Une telle conséquence n’a pas été voulue par le législateur fédéral. On ne voit pas à quel souci de protection du public une règle discriminatoire de ce type pourrait correspondre. Elle serait enfin contraire à la LMI et à la LLCA, car elle introduirait des distorsions sur un marché que l’Assemblée fédérale a précisément voulu unifier.

La solution arrêtée par l’autorité intimée, selon laquelle l’article 10 alinéa 2 LPAv est toujours conforme au droit fédéral est contraire au principe de la force dérogatoire du droit fédéral: le tribunal de céans considère que le législateur fédéral a épuisé sa compétence en édictant les articles 8 et 12 LLCA, les cantons ne pouvant dès lors plus imposer de règles supplémentaires quant à l’indépendance des avocats.

5. Les recourants peuvent donc à juste titre invoquer la liberté économique garantie par l’article 27 Cst. ainsi que le principe de la primauté du droit fédéral garantie par l’article 49 Cst. à l’encontre de la commission du barreau. En tant qu’autorité cantonale de surveillance, celle-ci est habilitée à s’assurer du respect des règles professionnelles contenues dans la LLCA. Le droit de pratiquer le barreau, tel qu’il est garanti notamment par l’article 27 Cst., n’est pas illimité. Toute restriction à ce droit doit ainsi être fondée sur une base légale, même formelle si la restriction est grave, être justifiée par l’intérêt public et être proportionnée au but visé (ATA/548/2007 du 30 octobre 2007). Dans le respect de l’article 36 Cst., l’autorité cantonale de surveillance peut prendre les dispositions nécessaires afin de s’assurer que chaque avocat exerce son activité professionnelle en toute indépendance, fût-ce d’ans le cadre d’une société :de capitaux, dans le respect de la LLCA.

A l’occasion de sa décision du 5 octobre 2006, la commission de surveillance des avocats du canton de Zurich a procédé à un tel examen. Elle a déterminé dans quelle mesure les statuts d’une société anonyme d’avocats devaient être adaptés pour garantir l’indépendance de ceux-ci au sens des articles 8 et 12 LLCA. Cette autorité a ainsi posé les principes suivants:

a. Aucune décision ne devait être prise par une majorité de personnes qui n’étaient pas inscrites à un registre cantonal d’avocats ;

b. Les avocats inscrits qui devaient constituer la majorité des voix et des capital-actions au sein de l’assemblée générale et même des décisions prévues par l’article 704 de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième: Droit des obligations (CO – RS 220), reposant sur une majorité des deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et sur la majorité absolue des valeurs nominales représentées ne devaient être prises que par une majorité de personnes inscrites au registre;

c. Un quorum statutaire devait être exigé pour que la majorité adoptant une décision soit composée majoritairement d’avocats inscrits;

d. S’agissant du conseil d’administration, la majorité adoptant une décision devait se composer majoritairement d’avocats inscrits et il devait en aller de même pour les décisions prisent par voie de circulation;

Dans le cadre de l’instruction menée par-devant le tribunal de céans, les recourants ont en outre exposé par lettre du 14 novembre 2007 qu’une avocate ou un avocat inscrit au registre ne pouvait être représenté à l’assemblée générale que par une avocate ou un avocat également inscrit au registre. S’agissant de la situation particulière de M. Arrigoni, avocat, les recourants exposent qu’il est tenu de respecter les règles du barreau de Londres en application de l’article 6 alinéa 1 de la directive 98/5/CE du 16 février 1998, également applicable en Suisse. Compte tenu de la règle de réciprocité qui gouverne les accords bilatéraux entre la Suisse et l’UE (art. 10 de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1er juin 2002, réglant le droit d’accès à une activité économique), rien n’interdit à un avocat inscrit à un autre registre qu’un registre cantonal suisse d’être actionnaire d’une société anonyme d’avocat, pour autant que les règles de majorité décrites ci-dessus soient respectées. En revanche, le tribunal de céans considère qu’il serait contraire au système desdits accords qu’un avocat exerçant son activité professionnelle dans un pays couvert par les accords bilatéraux entre la Suisse et l’UE puisse ne pas être soumis à une autorité disciplinaire.

En conséquence, seul pourra être admis comme actionnaire de la société anonyme d’avocats, l’avocat exerçant à l’étranger dans la mesure où il se soumet aux mêmes règles professionnelles et déontologiques que les avocats exerçants dans l’Etat d’accueil et ce pour l’ensemble des activités qu’il exerce sur le territoire de celui-ci.

En l’espèce, M. A., qui exerce à Londres et est soumis aux règles du barreau de cette ville, peut être actionnaire de la société anonyme d’avocats.

6. Bien fondé, le recours est admis. Ses auteurs doivent être considérés comme pouvant demeurer inscrits au registre cantonal des avocats du canton de Genève pour autant que la forme d’organisation de la société de capitaux, à laquelle ils appartiendraient le cas échéant, respecte l’ensemble du contenu dans la décision prise le 5 octobre 2006 par la commission de surveillance des avocats du canton de Zurich. En outre, les statuts de l’étude dans leur teneur au 30 octobre 2007, communiqués au tribunal de céans sous pli du 14 novembre 2007, le règlement d’organisation, la convention d’actionnaires et le contrat de travail d’associés, datés du 4 février 2007 et déposés le 18 juillet 2007, constituent les conditions auxquelles les intéressés sont autorisés à pratiquer la profession d’avocat sous la forme d’une société de capitaux. S’agissant des actionnaires qui ne sont pas inscrits au registre d’un canton suisse, ils doivent être soumis à une autorité disciplinaire équivalente dans un pays visé par les accords bilatéraux unissant la Suisse à l’UE.

L’autorité cantonale de surveillance au sens de la LLCA, soit dans le canton de Genève, la commission du barreau, est habilitée à vérifier en tout temps l’ensemble des conditions reprises dans le présent arrêt.

7. …

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