Eh oui, après des mois de Ponzi schemes et autres bonnes vieilles grosses fraudes, un délit d’initié – et qui plus est dans le cadre ou en marge d’un hedge fund, Galleon ! Avec des informations privilégiées qui proviendraient rien moins que de IBM, McKinsey ou Intel. Cela faisait longtemps. Et rouvre bien à propos un tiroir qui était passé au second plan de la crise et des fraudes « classiques » : y a-t-il des délits d’initié, comment les prévenir et les banques doivent-elles en être le gendarme et par-là le censeur de leurs clients ? Les clients d’un hedge fund doivent-ils s’inquiéter que le fonds se livre à des opérations d’initiés, et quels contrôles internes existent-ils en la matière ? En Suisse, selon les statistiques pénales, il n’y a pas ou littéralement pas de délits d’initié. Cela est-il possible ? Je ne le pense pas. La réalité est que ces délits sont difficiles à détecter, que les autorités de marchés suisses et SWX ne sont pas équipés pour les détecter hors plaintes ou cas crasses, et que les autorités de poursuite pénale n’y sont ni intéressées, ni réellement outillées pour les traiter. Et du coup la statistique impeccable. Le délit d’initié n’existe ainsi en Suisse, pour ainsi dire, que dans le cadre de demandes d’entraide administrative traitées par la Finma pour le comptes d’homologues étrangers, mais visant des opérations instruites de Suisse sur des marchés étrangers. Il n’est pourtant simplement pas envisageable que le taux de tels délits soit zéro en Suisse – alors qu’il ne l’est pas sur les autres marchés. 

La réalité est qu’en Suisse, les abus de marché, incluant les délits d’initié, ne sont ni recherchés ni détectés. Les opérateurs ont une certaine conscience de leur caractère illicite qui peut être un déterrent comme pour tout autre délit. Ils ont sûrement la conscience simultanée de ce que le risque d’être pris est marginal – vu l’absence de condamnations et même d’enquêtes. Les délits d’initié et les abus de marché sont ils plus difficiles à détecter que les fraudes « ordinaires » ? Pas nécessairement. Une fraude peut être camouflée par des faux et le déjouage de certains contrôles. Les abus de marché nécessitent il est vrai des recoupements entre tipper et tippee qui ne sont pas forcément apparents – mais les opérations sont traitées par davantage de personnes et cela ouvertement. Le caractère insolite d’une opération peut apparaître à chacune d’elles. Des outils statistiques informatiques permettent également de détecter par paramètres, grilles et calibrages les opérations suspectes ou justifiant contrôle ou surveillance. La détection et la poursuite des abus de marchés est essentielle pour la confiance que placent les opérateurs en eux, leur fonctionnement efficace et honnête. Le sentiment que les petits malins passent au travers détourne l’opérateur honnête – dans la mesure où il se sait exclu de connaissances pouvant influer un cours et être pouvoir être atteint comme contrepartie sur le titre.

Union d’une fraude et d’un abus de marché, le backdating d’options a fait l’objet de dizaines d’enquêtes et sanctions aux Etats-Unis ces dernières années. La dernière en date est celle de James Treacy, ancien cadre de Monster Worldwide, à deux ans de prison et deux fois 6,3 mio $ de restitution et confiscation. Le backdating est à la fois une fraude envers l’entreprise et ses actionnaires et envers le marché. Il est si facile d’antidater des options ou, comme en l’espèce, de manipuler ultérieurement leur prix d’exercice en fonction de l’évolution du cours, à qui contrôle les opérations concernées au plan interne. Il n’y a pas de cas de backdating d’options en Suisse à ma connaissance et l’emploi d’options sur des titres d’entreprises cotées y est bien moins répandu que dans d’autres pays. Est-il à exclure que cela ait pu y être le cas ? La confiance dans la moralité des marchés et des opérateurs est candide quand elle vise le zéro absolu. En Suisse les applications tardives, qui étaient une forme de backdating, ont connu un âge d’or il y a une quinzaine d’années en matière d’ordres de bourse et de Forex auprès d’un grand nombre d’établissements…