Quand cela arrange les uns, les avocats sont une profession de services. Quand cela arrange les autres, ils sont des auxiliaires de la justice. Pour un célèbre ancien procureur général, ils sont surtout les auxiliaires de leurs clients. Quand ils sont nommés d’office et payés à coups de bâton, ils sont de nobles et corvéables auxiliaires de la justice qui défendent les pauvres hères, mission de quasi-service public dont ils doivent s’acquitter la tête baissée en contrepartie de leur monopole de la représentation en justice. Allelujah. Mission qu’ils financent toutefois par le fait d’être à côté une vile et vénale profession de services. Bref, comme souvent, chacun voit midi à sa porte s’agissant de ce rôle. En concurrence pour certains conseils et services avec des entreprises globales comme banques, assurances et grandes fiduciaires, l’avocat suisse est toujours bridé dans la publicité qu’il peut faire. Pire, il est bridé par une notion largement imprécise et sujette au sentiment et pouvoir d’appréciation juridique d’autrui, la dignité. Prévisibilité limitée donc des conditions dans lesquelles il peut se faire connaître publiquement – au titre de la liberté du commerce et de l’industrie et de la loi sur le marché intérieur. Le Tribunal fédéral s’est penché récemment, en 2013, de manière approfondie, sur le cas désormais célèbre d’une enseigne lumineuse – refusée – sur le toit de son immeuble : Une publicité discrète et limitée aux faits objectifs correspond au besoin d’information du public et est admissible; l’exigence de discrétion concerne aussi bien le contenu que les formes et les méthodes de publicité. Caractère inadmissible de la publicité extérieure (inscription sur la façade de l’immeuble) dans le cas particulier en raison du manque de retenue dans la réalisation (ATF 139 II 173).

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Considérations en vrac sur des choses qui s’entrecroisent sinon s’entrechoquent ou se contredisent. Comme déjà dit, il est devenu plus grave que tout de voler le fisc, et ce qui implique désormais de commettre aussi par-là le délit de blanchiment. Là où des normes ont été imposées dès 1995 pour combattre le crime organisé susceptible de déstabiliser l’Etat de droit et la démocratie, elles avaient pour agenda caché, et donc déceptif, d’appréhender à terme l’évasion fiscale. Et donc de créer la surveillance de chaque citoyen à des fins fiscales là où la surveillance des criminels organisés ne concernait qu’une minorité infime. Mission accomplie : chaque banquier est devenu un gendarme orwellien et l’entraide fiscale est désormais plus rapide et plus expurgée de moyens de droit que l’entraide pénale. Un fraudeur fiscal international a désormais moins de droits de défense qu’un escroc international dans la circulation de l’information le concernant. Ne geignons pas pour les fraudeurs fiscaux, les terroristes sont encore moins bien lotis : les lois sur le renseignement permettent de les surveiller eux aussi en surveillant tout le monde au passage, mais quasi sans cautèles ni limites. Certains régimes d’exception permettent de les détenir voire de les torturer puis juger hors des droits fondamentaux. La sécurité de l’Etat est un objectif primaire qui justifie tout cela. Ah bon ? Les terroristes, ce terme aurait-il une signification juridique, sont tous des criminels de droit commun que le droit commun suffit à rechercher et à poursuivre. Au demeurant les terroristes, aussi affreux leurs actes soient-ils, causent-ils en Europe moins de morts en vingt ans que les délinquants de la route ou le crime organisé en une année. … suite

Les blogs juridiques américains sont une excellente source pour connaître les développements juridiques qui s’y produisent. La société moderne induit des situations nouvelles – et elle doit les traiter par le droit en vigueur ou à créer. Ou qui sont plus simplement intéressantes parce qu’anecdotiques. Des exercices de yoga et les conditions dans lesquelles les cours sont donnés sont-ils protégés par le droit d’auteur ? Non pour la Cour d’appel du 9ème Circuit. Même s’il s’agit de grilles ou méthodes standardisées ou franchisées, et donc un business. La réponse juridique est moins intuitive qu’il n’y parait : le droit permet la protection de l’expression d’une idée, pas de l’idée elle-même. Pas possible de protéger des séquences de mouvements que chacun est à même de faire sans se référer à l’auteur allégué. Que faire des embryons congelés d’un couple qui divorce ? Les détruire – mais est-ce si évident ? Pas vraiment. Une femme peut avoir un enfant avec un homme sans que celui le veuille. Il est alors lié par cette paternité. L’ex-épouse voulait ici, devenue infertile à cause d’un cancer, avoir un enfant biologiquement d’elle – et incidemment de son ex-mari. Une Cour supérieure de Californie a donné raison à l’homme, sur la base d’un contrat pris de détruire les embryons en cas de divorce, qu’elle a déclaré valable, et de l’absence d’efforts de la femme pour préserver sa fertilité. La Cour a exprimé son désarroi de devoir se prononcer ainsi sur, in fine, un être humain potentiel. A suivre en appel très probablement. … suite

Il y a dans la vie – juridique – des inepties qui résultent des circonstances, d’un enchaînement de choses, du manque de vista ou de courage de chefs ou de petits soldats, de la mécompréhension par manque de culture juridique. Ou du cynisme et de capitulations. Explication ? En Suisse, l’autorégulation est un mode de régulation prisé. Cela n’est pas un mal en soi puisque l’efficacité de normes juridiques se mesure entre autres à leur degré d’acceptation par ceux qui doivent les respecter. Si ceux-ci les édictent, cela peut poser question toutefois quant à leur légitimité en fonction de leurs buts, mais en principe ils les respectent. C’est ainsi que SwissBanking, l’ancienne Association Suisse des Banquiers, édicte depuis des décennies sa Convention de diligence – représentant ainsi un standard de comportement des banques. Normes édictées de manière privée donc, soit sans contrôle législatif ou judiciaire, mais qui dépasse le seul statut de règles associatives puisqu’elles sont agréées par le régulateur, mais sans qu’il les incorpore au droit positif ou réglementaire sinon par certains renvois limitatifs. Louables processus et consensus régulatoires ? En apparence uniquement. SwissBanking n’est qu’un lobby. Qu’il fixe seul des règles du jeu qui deviennent contraignantes, par force cartellaire, envers leur clientèle et contreparties, sans contrôle législatif ni recours judiciaire, est problématique. En d’autres termes, la profession fixe ses règles du jeu aux autres acteurs, et sans recours. Lorsque ce lobby sacrifie les intérêts des avocats et de leur secret professionnel participant des droits fondamentaux pour faire la carpette et s’absoudre de ses errements passés devant Fatca, cela ne va pas. Avec en prime l’arrogance de se prétendre EXCELLENT sur son site Internet. … suite

Alors il parait que six-cent plaintes pénales ont été déposées en Suisse dans le cadre du scandale VW. Très bien, tous ceux qui veulent montrer qu’ils sont outrés et veulent se battre le montrent, et on suivra avec intérêt ce que la justice pénale suisse en fera et comment – puisqu’elle a annoncé vouloir traiter ces plaintes collectivement. Il est rare mais pas inédit que des plaintes pénales multiples aient un même fondement de fait, ici que VW ait trompé l’acheteur. Mais chaque achat a ses circonstances, des garages différents, une discussion propre sur le modèle, le prix, essence ou diesel. Une formation de la volonté de l’acheteur chaque fois différente – mais ce fait constant : une tromperie générique sur des qualités techniques du véhicule. Cela apportera-t-il à chaque plaignant une réparation civile de son dommage ? C’est possible dans l’action pénale, ou en cas d’accord, mais la voie pénale sera-t-elle ici efficace – sachant que les actes fautifs ont été accomplis à l’étranger, que des poursuites pénales sont y également en cours et avec l’obstacle du ne bis in idem ? Cela relance en réalité une fois de plus la question des class actions pour réparer les dommages collectifs résultant d’un acte illicite. Or là le débat se brouille. L’économie fait front contre le principe d’une manière strictement capitalistique, et beaucoup d’arguments sont primaires : c’est une dérive américaine, ça n’enrichit que les avocats, les lésés n’en voient pas la couleur ou presque, etc. Et le droit actuel permet à chaque lésé d’agir – donc tout est bien et passez votre chemin. Evidemment, tout ceci est faux ou biaisé. … suite

Viens de finir Millenium 4. Qu’est-ce que cela a de juridique – c’est un roman ? Plein de choses. Déjà cette sombre ou triste histoire de droits d’auteur entre la famille de feu Stieg Larsson, qu’il ne voyait plus, et sa concubine de toujours, qui n’aura rien eu. La trilogie en (excellents) films (suédois) et la mauvaise reprise hollywoodienne. Puis maintenant un écrivain-journaliste tiers, David Lagercrantz, qui commet le sacrilège de publier la quatrième histoire – Larsson en ayant annoncé dix. Eh bien le 4 est bien parce que c’est un bon roman policier, pas un thriller idiot avec débauche de morts et d’effets spéciaux. Classique, carré, mais bien construit et efficace. Et parce qu’il met sur la table toutes sortes de turpitudes de la société technologique moderne – qui sont des problèmes juridiques et sociétaux majeurs d’aujourd’hui. La NSA piratée dans le rôle de l’arroseur-arrosé, le spectre et la peur de l’intelligence artificielle qui prendra l’ascendant sur homo sapiens sapiens, la surveillance sécuritaire dévoyée par de l’espionnage économique nationaliste, ses intersections avec le crime organisé, les limites des forces de police ordinaires face à cette ligue de criminels-là. Les défaillances humaines, le crime moche et les stars de l’informatique – Lisbeth Salander en tête héroïne moderne interlope de retour comme un éclat dans le paysage morne de la fiction. Personnage inclassable que Lagercrantz restitue fidèle à l’original. Et la liberté d’information et son rapport à la justice et à la police. Qu’est-ce que cela a donc de juridique ? De rappeler et d’affronter les vrais sujets de demain : le renseignement doit-il devenir transparent, est-il entièrement légal, est-il démocratique, est-il corrompu ou compromis, l’Etat maîtrise-t-il le monde numérique et l’humanité mourra-t-elle par ses machines ? Vaste programme et vivement la suite – dans un roman.

A l’heure à laquelle la FIFA n’aura bientôt plus personne d’éligible à sa tête dans ses rangs, une agression en NHL commise le 3 octobre suscite à nouveau la question de l’intervention du pénal sur les terrains de jeu, et au-delà, celle des atteintes à la santé causées par le sport de compétition. A la FIFA, la justice pénale est désormais intervenue – et il s’agit d’infractions de cols blancs. Il sera difficile d’y trouver des personnes encore éligibles vu que tous ceux qui y participaient faisaient partie du système à un degré ou à un autre. Et les têtes continuent à tomber. Pourquoi pas donc un vrai coup de balai avec un ou des outsiders ? Après tout ce n’est que du sport et du management, et l’appartenance à la « grande famille du football » n’est pas un réquisit fondé. Peut-être Blatter réalisera-t-il un jour que l’emploi de ce terme qui se voulait chaleureux et communautariste faisait davantage référence à la mafia avec une partie de ce qui la caractérise : omerta, allégeances, contrainte, compromission, etc. En NHL donc, le hockeyeur Raffi Torres a écopé de 41 matches de suspension sans paie, soit une sanction financière de $ 440’000. Ce n’est pas rien et l’instance disciplinaire a fait son travail et tenu compte de ses antécédents déjà sérieux. Elle a donc pris ses responsabilités. Reste qu’à voir et revoir le geste sanctionné, c’était une agression qui (re)pose la question d’une poursuite pénale d’office, et du coup celle de l’intervention du juge pénal sur les terrains de jeu. … suite

Le Tribunal fédéral a rendu deux arrêts en matière de faits notoires. L’avènement d’internet ayant complètement changé la donne en matière de notoriété d’un fait, et le CPC étant d’une rigidité cadavérique en matière d’allégation et de preuve, cela mérite qu’on s’y attarde. Il sera plaidé de plus en plus, pour rattraper une omission ou contourner une difficulté pratique, qu’un fait est notoire. Cela demeure risqué vu la quasi-discrétion d’une instance d’admettre ou non qu’un fait est notoire – et vu la difficulté de ferrailler dessus en cas de désaccord. Le TF vient toutefois d’y apporter un peu de précision. Un arrêt 6B_103/2015 (SJ 2015 I 386) a tranché que la juridiction d’appel ne pouvait fonder son jugement sur des faits qu’elle a elle-même recherchés sur des sites internet sans les communiquer aux parties ni leur offrir la possibilité de s’exprimer à leur propos. Ce blog avait déjà évoqué ce problème en 2010 – et il est bien que cela ait été dit même si cela semble une évidence. Les principes de contradiction, de loyauté en procédure et du droit d’être entendu, et selon les cas la maxime applicable, empêchent une autorité judiciaire d’apporter des faits, mêmes notoires, à la cause – sans interpeller les parties ou même tout court. Un juge peut en être tenté : soit il s’en tient strictement à ce que les parties allèguent et démontrent, soit un élément de fait le titille et il est certain aujourd’hui qu’il puisse trouver tout seul en quelques clics des éléments pertinents sur internet. Cet arrêt est donc bienvenu pour rappeler le principe – mais qui sera sûrement encore affiné. … suite

Le droit et les juges ne s’occupent pas que de choses pas drôles. Un garagiste du Dakota du Sud fabriquait des répliques de la Batmobile de 1966 et de 1989. Sans, probablement, les armes, les gadgets et maintenant les turbines permettant à Batman de combattre le crime. Mal lui en prît car la Cour d’Appel du 9ème Circuit vient de confirmer qu’il violait ainsi les droits d’auteur appartenant à DC Comics, propriété de Warner Bros. On ne plaisante pas avec Hollywood. Et la juge Ituka de citer directement Batman dans l’arrêt, comme indiquant à Robin que la protection de la propriété privée (immatérielle) est essentielle dans un monde ordonné. Et le garagiste de hausser les épaules : « ce ne sont que des bagnoles, elles n’en reprennent pas les formes exactes et elles ne combattent pas le crime »… Gagnant d’une main et perdant de l’autre, Warner s’est vue déclarer par un juge fédéral de Los Angeles qu’elle ne possédait pas valablement les droits d’auteur sur « Happy Birthday », probablement la seule chanson au monde que chaque humain occidental connaît par coeur dès l’âge de un an. Qu’ils n’avaient pas été valablement constatés et cédés. Happy Birthday faisait débat depuis longtemps, de nombreux juristes considérant qu’elle était à ce point notoire et populaire qu’elle était dans le domaine public. Jusqu’à ce jugement, Warner encaissait toutefois près de $ 2 millions par an, dont une partie allait à une oeuvre charitable, mais poursuivait ceux qui l’utilisaient sans payer. Essentiellement des films ou productions commerciales, mais en théorie chaque personne la chantant simplement en public, ou un restaurant la chantant à un client, devant s’acquitter des droits. Eh bien c’est liquidé – avec la sérieuse et monétaire question de savoir si Warner devra restituer les royalties encaissées depuis des décennies. … suite

Le monde s’est déchaîné et VW doit et va payer. Pour nos voitures qui ne valent plus rien d’occasion. Pour la tromperie du marché. Pour la pollution qui s’est répandue de la sorte et l’atteinte à l’environnement, à la santé, à la moralité et plus encore. Et ce sera bien fait pour eux. Tout le monde il est fâché : particuliers, écolos, politiques, avocats des automobilistes, etc. Plaintes pénales (on voit au demeurant bien mal ce qu’un procureur genevois pourra faire tout seul depuis Genève sur la plainte d’un particulier déposée avec fifres et tambours) ou collectives ici ou là, 14, 30 ou même 78 milliards d’amendes et pénalités. VW paiera – mais ne fera pas faillite pour autant, dit-on toutefois de suite, vu la part d’actionnariat étatique et sa taille systémique « too big to fail ». VW sera donc bailed out s’il le faut. Puis, cette semaine, le retour de balancier. Des démissions sont intervenues, l’enquête sera longue, d’autres constructeurs tricheraient aussi, les tests étatiques ne seraient pas fiables et les valeurs de pollution et de consommation systémiquement différentes dans la réalité qu’annoncé. Bref le problème soulevé par ce programme destiné à une tricherie précise est bien plus vaste et complexe que de prime abord – comme souvent. Mais finalement l’honneur sera sauf car VW paiera – ce qui semble satisfaire tout le monde et à vocation rédemptrice. Ah oui ? … suite