Prononcé le 27 juin 2011 l’arrêt de la Cour Suprême des Etats-Unis attendu par ceux qui, comme le LawThinkTankBlog, trouvent insensés les jeux vidéos dans lesquels les joueurs, souvent jeunes ou même enfants, trucident, mitraillent, flinguent et canardent à tout va, qu’il s’agisse de guérilla urbaine, de gangs ou de scènes de guerre véritable. Et bien sick dans leurs têtes les scénaristes et les éditeurs d’un tel contenu. La violence est l’un des propres de l’homme, Homo Sapiens est un prédateur timide mais guerrier, et peut-être est-il utopique de vouloir l’occulter. Ou alors le débat retombe-t-il rapidement sur la proposition simpliste qu’il vaut mieux jouer la violence que l’exercer réellement, que la jouer est son exutoire. Ou sur le fait que tous les enfants du XIXème siècle et du début XXème jouaient aux soldats, à la guerre, ou aux soldats de plombs sur des maquettes de champs de bataille. Que le Ministère de la Défense s’appelait avant le Ministère de la Guerre. Toujours est-il que certains de ces jeux vidéos actuels sont d’une violence inouïe et débile dont il est difficile de dégager un intérêt ludique genuine – et la santé mentale de leurs créateurs. Le problème doit être d’une certaine acuité puisque l’Etat de Californie, pourtant le lieu d’une large partie de la production mondiale de jeux vidéos et productions visuelles violentes, et sous la houlette de Schwarzenegger lui-même, avait passé une loi pour les interdire. Et qu’en Suisse la question est également débattue en politique. La Cour Suprême des Etats-Unis vient de casser la loi californienne sur le fondement de la liberté d’expression du Ier amendement de la Constitution. A l’heure où chaque joueur de jeux vidéos violents ne devient pas un délinquant violent, mais où chaque délinquant violent à joué à des jeux vidéos violents, le raisonnement de la Cour mérite un certain intérêt. … suite

L’idée peut paraître saugrenue. Pourtant. Parfois il faut rêver d’idées saugrenues. La plupart des politiciens ici et là sont des hommes et femmes de carrière. Ce qui présente l’avantage de l’expérience et du cursus, mais l’inconvénient des compromissions, des intérêts propres et de l’électoralisme permanent. Certains progrès résultent de certaines continuités politiques, de la durée nécessaire à certains plans ou accomplissements. Pour autant l’électoralisme, les échéances électorales continues, faussent aujourd’hui l’action de l’exécutif au point que cela en devient permanent et dommageable pour la démocratie dans les systèmes d’alternance. En matière de déficits, les gouvernements européens ont plus ou moins tous échoué à tenir les critères de Maastricht. De gauche comme de droite – au point que ce n’est donc pas une question de doctrine. Mais parce que les tenir signifie couper certaines dépenses, mène à des récriminations sociales et in fine à la perte des prochaines élections. Aux Etats-Unis de même, la réduction du déficit suite au blocage de cet été sur son plafond, et les moyens à mettre en oeuvre, ne seront pas traités par Obama avant l’élection. Ouvertement. S’agissant ces jours-ci de la demande d’adhésion de la Palestine à l’ONU, ces mêmes raisons strictement électorales amènent deux acteurs essentiels du Conseil de sécurité, Obama et Sarkozy, qui sont en campagne, à prendre des positions qui les mettent en contradiction avec le fond du problème et certainement leur sentiment intime. … suite

Pour Peter Gilliéron, président de l’ASF et membre du comité exécutif de l’UEFA, le FC Sion nuit gravement à l’image de la Suisse en saisissant le juge civil – et en demandant l’application de la loi. Cela fera fuir ces puissantes associations – dont il vit -, lesquelles iront violer la loi ailleurs, au préjudice de la Suisse toute entière. Que dire sinon être bouche bée ? Quel modèle lamentable pour la société civile, et notamment la jeunesse qui pratique le sport, que des hauts dirigeants du sport critiquent le recours au juge, acquis démocratique et historique de l’Etat de droit, au profit d’un système qui fonctionne en vase clos et en violation notamment du droit civil. A tous les juniors de Suisse : ne respectez plus les décisions de l’arbitre – puisque vos plus hauts dirigeants s’affranchissent de celles des juges. Dans la clé de lecture de la partie procédurale de cette affaire, une partie à un litige civil a la possibilité de violer une décision de justice. Et de s’exposer, elle ou ses organes à titre personnel, aux sanctions civiles et pénales que cela entraîne. Ce n’est pas un droit, puisque c’est un acte illicite et une faute sujette à réparation. Une institution comme l’UEFA a en revanche le devoir – moral – de la respecter. Un devoir moral lié à son statut d’acteur légitime et honnête de la société civile. Elle peut la contester par les recours et voies de droit à disposition. Une décision pré-provisionnelle, c’est-à-dire rendue à titre provisoire et avant audition des parties, n’est pas stricto sensu contradictoire – encore qu’il y ait une forme de contradiction si la partie visée dépose un mémoire préventif exposant ses arguments. La décision provisionnelle comporte néanmoins une  admission de la vraisemblance des faits et du droit de fond allégués. La violer délibérément est donc une posture d’insoumission ouverte au droit et à l’ordre public civil. Ce qui est inacceptable de sa part. Y a-t-il dans cette maison des juristes comprenant le droit et la justice, tant sur ce point judiciaire que sur celui de l’incompatibilité des règles en matière de transferts avec le droit civil – droit du travail et droit de la personnalité ? Ces juristes sont-ils à ce point soumis à leurs dirigeants qu’ils n’osent pas le leur dire clairement ? … suite

Absolument chaque fois qu’un politicien ou homme public est mis en cause ou dénonce en justice, il déclame la confiance qu’il a dans la Justice de son pays, qu’elle fera son travail avec indépendance et justesse, et sous-entendu qu’elle lui donnera raison. Posture, fantasme ou tentative de captation de bienveillance ? En tout cas incontournable et caricatural. Et avec le problème majeur que l’adversaire dit exactement la même chose. La réalité est pourtant que ni l’homme public ni la majorité des justiciables ne comprennent réellement le processus judiciaire. Que tous placent en lui des attentes excessives, de l’ordre du fantasme – enfantin – d’une solution binaire et claire, s’imposant d’elle-même sur simple récit du fait à un juge ou à un tribunal omniscient, infaillible et juste. Ce fantasme de justice augmente en tant qu’attente sociétale dans une société qui l’idéalise. Alors que la société actuelle a similairement de plus en plus de peine à admettre l’aléa, le risque, la précarité, l’injustice inhérents à l’existence humaine, le justiciable n’intègre pas davantage les aléas, les risques avec leurs chances, de se retrouver en justice. Et qui sont immenses. Cela est philosophiquement intéressant, mais concrètement inquiétant et dommageable. La réalité est que les aléas que supporte celui qui est en justice sont nombreux et complexes, à l’image du fonctionnement interne du processus judiciaire qu’il faut mieux connaître et appréhender pour évaluer ses risques et ses chances. C’est le préalable posé dans mon livre « Etre efficace en Justice » pour comprendre l’ensemble des marges d’erreurs inhérentes et acceptables du processus judiciaire, comprendre ce qui peut en être attendu avec réalisme et sans fantasme, et comprendre comment améliorer ses chances de prévaloir et évaluer les risques opposés.

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Le premier caveat du Pr. Graven à ses étudiants de première année de droit pénal était que 95% de la matière était constitué de sexe, de pognon et de violence. La justice et ses acteurs sont confrontés à cette réalité et la jurisprudence apporte (notamment au travers de l’excellent BJP) sa série de perles ou de définitions qui doivent, rigueur du pénal oblige, être précises aussi sordides soient-elles. Ainsi pour les juges de l’arrêt Lucernois LGVE I 2008 49, l’abus sexuel par voie anale et vaginale est un concours idéal. Façon (juste et technique) de parler, cela fait sourire mais sûrement pas lorsque la poursuite de la lecture informe que la victime est une fillette de quatre ans dans un contexte du cruauté aggravée. Selon les juges d’un arrêt genevois ACAS/56/10, par acte sexuel selon l’art. 190 al. 1 CP il faut entendre l’introduction, même partielle ou momentanée, du pénis dans le vagin, sans que l’éjaculation ne soit requise en vue de l’accomplissement des éléments constitutifs de l’infraction. En cela cet article se distingue de l’art. 189 al. 1 CP relatif à la contrainte sexuelle, lequel a pour objet l’acte analogue à l’acte sexuel ou un autre acte d’ordre sexuel, ce qui vise tout acte sur le corps humain tendant à l’excitation ou à la satisfaction de l’instinct sexuel de l’un des participants au moins. Contrairement au viol, la victime de contrainte sexuelle peut tout aussi bien être une personne de sexe masculin que de sexe féminin. Pour un arrêt neuchâtelois RJN 2008 232, en matière de rapprochement corporel ou de pressions moins intenses que des actes d’ordre sexuel proprement dit suffisant déjà pour l’infraction de l’art. 198 al. 2 CP, le lieu n’est pas indifférent : la place de travail n’est pas un lieu où ces actes pourraient être tolérés à l’inverse d’un night club par exemple. … suite

Après le sport retour de New-York sur Madoff – et le sort des multiples procédures judiciaires dont les victimes attendent le résultat et in fine une indemnisation de leurs pertes. Premier revers judiciaire pour le liquidateur de BMIS tout d’abord. Irving Picard avait ratissé large en attaquant JPMorgan Chase, la banque de BMIS, Unicredit et HSBC pour respectivement $ 19, 60 et 10 milliards (cf. ce blog du 3 juillet). Une Cour fédérale de New-York a accepté la motion to dismiss de HSBC sur un double fondement. Le liquidateur ne peut pas faire valoir des prétentions ordinaires en dommages intérêts qui appartiennent en réalité aux victimes, mais uniquement des prétentions de droit de la faillite, c’est-à-dire visant à recouvrer l’actif du failli et à exercer l’action révocatoire (clawback). La clean hands doctrine ne permet pas non plus à un fautif de réclamer réparation d’un autre (par hypothèse) fautif. Picard a fait appel de cette décision. Cette problématique appelle deux réflexions. Premièrement, si Picard devait perdre, l’impact serait limité car le total des prétentions de droit de la faillite qu’il exerce contre ses défendeurs excède de toutes manières le « net in », soit le dommage subi par les victimes aux valeurs investies (cf. plus bas). Deuxièmement, le fait pour Picard de réclamer des dommages intérêts ordinaires à fin de dédommager les victimes de Madoff pose un délicat problème de double-emploi avec les actions en dommages intérêts intentées par des victimes et/ou des fonds feeder victimes eux-mêmes contre les mêmes prestataires de services sur un même fondement. La résolution de ce problème, Picard devrait-il gagner sur ce point en appel, passe par la théorie générale du droit selon laquelle le fautif ne doit pas indemniser deux fois un même dommage – et par le droit international privé selon la manière dont certains jugements rendus en certains lieux seront ou non reconnus ou pris en compte en d’autres. … suite

Fâchés les skieurs de Coupe du Monde ! Et ils le disent en termes crus, ici Ted Ligety géantiste mythique sur son blog, ici la star du Freeride reconverti géantiste Jon Olsson sous l’aimable commentaire « FIS Sucks » (et le courage de le dire !), ici l’ensemble des athlètes dans le Pressemitteilung FIS Athleten-Kommision et leur letter to FIS. Par opposition le communiqué de la FIS elle-même – dont l’attaché de presse qui l’a rédigé a dû être recruté chez Chine Nouvelle ou à l’Agence Tass tant il est lénifiant dans le fond comme dans la forme. L’objet de la discorde : les modifications réglementaires pour la saison 2012/2013 qui allongent les rayons minimas des skis de course. Rendant les skis moins taillés et plus droits, ils carvent moins, dérapent plus. Cela vise donc à diminuer le risque d’accident en augmentant le dérapage, qui est un frottement et donc une dissipation d’énergie cinétique, et donc un ralentissement de la vitesse de passage en courbe. Cela réduit donc aussi la force exercée sur les articulations par le poids du skieurs en courbe d’un ski ancré sur son arc et qui ne dérape pas, ce qui cause des lésions même sans chute. Cela réduit enfin l’effet d’éjection du ski taillé ancré dans sa courbe lorsque le skieur commet une faute de répartition du poids ou ne tient plus la force d’ancrage de son ski. Fort bien – et la FIS de citer un rapport scientifique de l’Université de Salzbourg mais qu’elle ne rend pas public. … suite

L’affaire FC Sion/UEFA/FIFA vient à point nommé pour rappeler un problème de société, institutionnel et juridique assez grave : certaines fédérations sportives internationales importantes n’ont pas, au contraire d’autres, adapté leurs pratiques et règlements au droit, soit à l’ensemble des lois civiles, pénales et administratives applicables à l’ensemble des personnes physiques et morales sur un territoire donné. Et violent notamment le droit du travail. Il est une évidence tout d’abord que les menaces d’exclusion de l’équipe de Suisse des compétitions internationales parce que le FC Sion a par hypothèse violé le règlement sur les transferts sont juridiquement insoutenables. Il est incompréhensible que de telles menaces puissent encore être proférées par des entités possédant des juristes et des conseils externes. Il est assez incompréhensible également que la presse le relate comme un simple fait sans aucun esprit critique. S’agissant de la menace d’exclusion du FC Sion, et indépendamment du fond et de toute discussion sur Constantin et ses actions, une personne physique ou morale ne peut jamais être sanctionnée au plan réglementaire interne parce qu’elle s’adresse à la justice civile pour exercer des prétentions qu’elle estime posséder. S’adresser à la justice est un droit point. Cela ne peut être une infraction réglementaire quelconque et les règles associatives n’ont pas préséance sur le droit – le droit civil disant expressément le contraire. Qu’elle perde ou qu’elle gagne est une autre affaire, avec ses conséquences réglementaires le cas échéant. Autre est également la question, qui peut elle aussi être posée en justice, de savoir si par une convention valable, un membre d’une association ou d’une fédération y a valablement renoncé en faveur d’une juridiction arbitrale. … suite

Recevant de nombreux CV de postulants au stage d’avocat, je reçois avec une proportion de ceux-ci une copie du ou des mémoires rendus au cours de leurs études de droit. Un constat – récemment recoupé et discuté avec un ami professeur au Graduate Institute : leur toujours plus grande et alarmante orthodoxie. Les étudiants apprennent, récitent, soignent recherche et compilation/retranscription, mais sont de plus en plus mainstream, cela y compris au niveau post-grad. C’est-à-dire intellectuellement dociles, convenus, peu aventureux, peu critiques du droit, de la loi, de la jurisprudence, de la société et des institutions. Très protecteurs de ces dernières et du postulat qu’elles sont « bonnes ». Le travail est scolaire, un soin particulier est donné à la présentation et ses standards, et les positions de fond sont résolument celles qui contentent tout le monde. Au niveau du Bachelor et du Master, l’étudiant n’est pas encore diplômé – et peut se sentir dès lors privé du droit, des qualifications pour faire valoir un plein esprit critique. Ne serait-ce même que poser des questions, les soulever, relever les vrais problèmes – il y en a tant même dans un Etat de droit ! Alors que les étudiants ont été les moteurs de nombreuses révolutions dans l’histoire, les étudiants en droit se complaisent aujourd’hui pour beaucoup dans une réconfortante docilité intellectuelle – laquelle est regrettable. L’idée n’est pas d’en faire des rebelles à leur corps défendant ou qu’ils développent des thèses fausses ou fantaisistes par simple esprit de contradiction ou d’indépendance. Mais l’Université n’est pas, dans aucune faculté, une école élémentaire ou un technicum. … suite

Par un arrêt du 21 décembre 2010 (SJ 2011 p. 257), la Cour de Justice a annulé une sanction prononcée par la Commission du Barreau contre un avocat à raison d’articles de presse possédant un « caractère » publicitaire important. Cette décision est bienvenue car ce type de sanction est réminiscente d’un temps auquel, il n’y a pas si longtemps et arbitrairement, le Conseil de l’Ordre sanctionnait sur la base des Us et Coutumes tel ou tel avocat parce que sa photo paraissait dans le programme de la fanfare de Plainpalais – alors que d’autres ténors et grands Bâtonniers paradaient impunément dans les quotidiens. La LLCA a mis de l’ordre dans cette casuistique ridicule en libéralisant très largement et heureusement la publicité dans la limite (d’ailleurs pas immune à la critique dans sa définition) de l’art. 12 let.  d. Exerçant une profession de services soumise à la concurrence, l’avocat a un droit constitutionnel et découlant de la Loi sur le marché intérieur à faire de la publicité. Le raisonnement de l’arrêt de la Cour est intéressant, ou alors curieux, parce qu’il examine sous l’angle de la disposition sur la publicité des articles de presse dont l’avocat n’est pas le rédacteur – même s’il a accepté d’y apparaître. La Cour prend acte de cette évolution des moeurs et de la présence de l’avocat dans les médias d’une manière plus générale. Cela est juste, concurrentiel et égalitaire – au contraire de certaines pratiques antérieures de la Commission du Barreau et de l’Ordre des avocats qui étaient davantage à la tête du client. Moins nécessaire ou justifiée est la référence à l’absence de pratique restrictive qui découlerait de la jurisprudence de la Commission. Dont acte. Pour leurs parts les notaires ont ravalé leur pipe, leur sceau et la sacro-sainte poussière de leurs Etudes pour se livrer à une publicité organique en Rap. La Commission du Barreau appréciera.