… et la chance des banques qu’il n’y ait pas de class actions en Suisse auquel cas ce serait la ruée sur l’Oklahoma ! Arrêt 4A.127 et 141/2012 du 30 octobre 2012 ainsi largement commenté dans la presse et par nombre d’avocats, fiduciaires et facultés – compte-tenu de son immense impact sur le secteur financier, et finalement sur un modèle d’affaires problématique mais qui constituait un poste important de revenu pour banques et gérants. Et la Finma de sortir du bois la bouche en coeur comme la grêle après les vendanges avec une newsletter du 26 novembre. Bref, beaucoup de politiquement correct dans l’exégèse de ce qui était dépeint jusqu’ici comme simplement « nécessitant un peu plus de transparence », et même un tir de protection des banques – alors qu’il s’agit d’un tremblement de terre, de la brèche qui a finalement et enfin lâché sur une pratique qui constituait un vrai ripp-off de la part du secteur. Et Fitch de ne pas s’y tromper que cela pèsera sur les résultats et le rating des banques suisses par le coup de canif dans les produits du PP et la back liability que cela peut représenter. Etonnant donc que tout le monde commente cela finalement de manière assez mesurée, technique, très suisse, en étant prudent sur les conséquences passées et futures – alors que redisons-le loud and clear : c’est un tremblement de terre et la digue qui a lâché ! Et étonnant donc que les avocats n’aient pas tout de suite pris des panneaux publicitaires sur les trams ou dans les journaux pour dire que, même sans class actions, venez chez moi récupérer ce qui vous a été pris. La chasse est ouverte et rightly so. Pourquoi ? … suite

Pas mal de choses dans Madoff ces temps – même si ce qui sera le plus déterminant pour le dividende, l’étendue du clawback que peut récupérer Picard des rédempteurs et savoir s’il peut agir en dommages intérêts ordinaires contre des prestataires de services, n’est pas encore jugé de manière définitive par la justice américaine. Ainsi dans le désordre, et un post un peu plus long que d’habitude, il a plu des accords récemment dans des procédures parallèles. Un feeder Ivy Asset Management appartenant à la Bank of New York Mellon a transigé des prétentions directes soulevées par des investisseurs pour $ 210 millions – lesquels récupéreront ainsi quasiment leur mise. Reproches et rengaine habituels : ce feeder a passé outre des red flags avérés pour continuer à toucher ses fees élevées. Un point intéressant et plus rarement directement évoqué : celui du conflit d’intérêts entre le feeder et ses clients dans le choix de faire gérer par Madoff. Dans Fairfield, ses animateurs/fondateurs ont eux aussi passé un accord avec les investisseurs dans ces fonds pour $ 80 millions. Air connu également : ils ont violé tous leurs devoirs de diligence et fait de fausses représentations pour les investisseurs, aucune reconnaissance de responsabilité, ils ont aussi perdu de leur propre argent et Madoff a roulé la SEC également pour les défendeurs – mais lesquels settlent tout de même ce qui est plus parlant que l’enrobage sémantique habituel de l’accord.  Et in fine toujours les mêmes notions : faute, négligence et violation de devoirs au civil, intention, négligence et dol éventuel au pénal. … suite

Pour pouvoir lutter efficacement contre la criminalité économique, le Conseil fédéral veut allonger les délais de prescription de sept à dix ans pour les délits graves. L’idée que Berlusconi par exemple échappe à une large partie des poursuites en cours contre lui pour des faits avérés en raison de la prescription est insupportable. Pour autant cet allongement est une mauvaise idée, ne sert ni l’idéal ni la réalisation de la justice, et viole les droits de la défense et même certaines garanties constitutionnelles. Et les motifs le trahissent ouvertement. Selon le Parlement et le Conseil fédéral, les procédures pénales relatives aux infractions économiques sont souvent longues et complexes et un délai de prescription de sept ans ne suffit souvent pas pour mener les procédures à terme. Donc il n’y a qu’à l’allonger. Et comme la criminalité économique est une définition difficile à poser, allongeons la prescription pour les délits graves. Circulez c’est donc tout simple et très clair. Si une enquête ne peut être bouclée en sept ans, donnons-lui dix ans. Mais ce raisonnement est inadmissible, déceptif et grave pour plusieurs raisons. … suite

Une Constitution est un animal juridique passionnant. Souvent un texte ancien qui régit les institutions et droits les plus importants d’un Etat dans le présent – obligeant les juridictions constitutionnelles à projeter son texte et son essence dans la durée parfois très loin des connaissances et des conceptions des Pères fondateurs, du temps où elle a été adoptée. Une Constitution est une cristallisation et une hiérarchisation d’acquis, ce qui la fait nécessairement naître et s’ancrer dans le passé – mais devant pourtant régir l’avenir. La nouvelle Constitution genevoise en est très exemplative : nombre de droits ont été adaptés à l’évolution de certaines institutions, de certains concepts sociétaux ou de droits fondamentaux. Les articles 19, 20 et 21 e.g. sur l’environnement sain, la liberté personnelle et la sphère privée sont des professions de foi fermes, claires, mais presque bateau, juste redites – mais sans véritable projection dans le futur ni prise en compte des évolutions technologiques. Rien par exemple sur un droit à l’accès aux réseaux et à la technologie de l’information – sans lesquels, même si d’aucuns le regrettent, une personne est aujourd’hui discriminée. C’est probablement le rôle d’une norme suprême, et aux juridictions, de faire en sorte que la réalité respecte ensuite ses principes. Mais le futur, le vrai, en est absent. Rétorquement immédiat : la futorologie est une science imprécise, le présent est assez difficile à régir comme ça – et impossible de véritablement « futurer » dans la Constitution ! Pourtant des principes fondamentaux comme la sphère privée ou la liberté d’expression sont mis sous le stress intense et parfois incontrable des nouvelles technologies – comme les sciences du vivant ou les technologies de l’information. A quoi bon ainsi une norme suprême qui ne peut s’imposer ni survivre aux évolutions technologiques même déjà en cours ? … suite

Les avocats sont parfois incorrigibles. Le soir pour se détendre à la maison, au lieu de regarder les mauvaises séries que la TSR doit acheter pour avoir certains blockbusters, ils regardent des séries judiciaires et politiques. Orphelins de l’inégalée The West Wing (mais le scénariste Aaron Sorkin relançant une apparemment très bonne The Newsroom), désabusés de la médiocre et abracadabrante Damages – au-delà des interprétations de Patti Hewes et Helen Parsons -, il y a depuis trois saisons la très bonne The Good Wife. Une trame personnelle, familiale, politique et sentimentale dans la durée, une trame ou affaire judiciaire par épisode, une série assez luxueuse en termes de casting, de scénario et de set, décemment réaliste et surtout collant de près à l’actualité judiciaire américaine.

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Un des éléments forts du relais de la condamnation de Kerviel en appel dans les médias a été non pas les trois ans de prison ferme – mais sa condamnation à rembourser le préjudice de 4,9 milliards d’euros. Comme les 150 ans de prison de Madoff, pour avoir volé 17 milliards de dollars, cette condamnation a frappé les esprits : purger 150 ans de prison à 70 ans paraît absurde, comme de devoir rembourser 4,9 milliards. Et la justice d’afficher finalement un visage absurde : 150 ans de prison ou 4,9 milliards à rembourser – 370’000 ans au smic. Peine de mourir en prison pour l’un. Mort civile pour l’autre qui ne pourra jamais rembourser et est en fait condamné à vivre du minimum vital insaisissable toute sa vie. Vraiment absurde ? Pas juridiquement. Kerviel devrait-il 15 millions que cela signifierait probablement la même chose à vues humaines. Est-ce rude, inhumain, d’être condamné au minimum vital toute sa vie ? C’est le toute sa vie qui choque ici – mais de nombreuses personnes sont hélas à ce régime dans la société à raison de leurs actes ou simplement de circonstances de la vie. La vie moderne permet de fait des situations dans lesquelles une personne peut causer un dommage sujet à réparation selon la théorie générale du droit des obligations qui dépasse sa capacité de revenu – à vie. Faut-il donc s’en offusquer ? Envisager qu’il y ait d’autres plafonds juridiques que l’insaisissabilité du minimum vital ? Probablement pas. Intéressant enfin l’importance que cet aspect a pris dans les médias suite à cette condamnation – sans plus une ligne sur l’énormité du dommage causé : 4,9 milliards. … suite

Buzz planétaire ainsi dans le domaine du ski : Lindsey Vonn, quadruple vainqueur de la Coupe du Monde etc., a envie de concourir avec les hommes sur la descente de Lake Louise. Et tout le monde d’y aller de son couplet : est-ce que les règles le permettent ou l’empêchent, peut-il y avoir une exception ou « wild card », avec quel dossard – puisque l’ordre de départ, chèrement acquis par ses performances, importe en termes de résultat, avantage indu chez les dames si elle court à nouveau sur cette piste le week-end suivant, c’est la plus facile de la saison chez les hommes, etc. Certains sont sceptiques, ricanent. D’autres estiment que ce serait magnifique pour le show et l’attrait médiatique du ski en Amérique du nord et ailleurs. La fédération américaine soutient désormais officiellement la démarche, que la FIS doit apparemment examiner les 4-5 novembre. Quoi qu’il arrive, Lindsey a déjà gagné – le buzz. Décomplexée comme le veut le sport marketing américain, son site web titre en substance « Qui peut battre Lindsey Vonn cette année ? » – ce qu’aucun athlète européen n’oserait. Si elle est ainsi admise, buzz planétaire. Si elle se place bien, plus encore. Si elle se place mal, pas catastrophique ce sera finalement normal. Si elle n’est pas autorisée life goes on – avec des centaines d’articles de presse cet automne dont ses sponsors sont ravis. Mais au plan juridique ? … suite

Pensée émue et triste, et indignée aussi, pour ces jeunes femmes qui partent purger leur peine dans les plaines des camps du goulag – de sinistre mémoire. Pourtant je ne suis pas russe, elles n’avaient qu’à pas provoquer les deux pôles principaux et connivents du pouvoir russe, Poutine et l’église, et elles savaient bien que la justice est aux ordres. Et il y a mille pire problèmes dans le monde que le leur – qu’elles ont provoqué. Et pourtant elles l’ont fait et cela en devient notre affaire à tous comme les caricatures – car la liberté d’expression est un droit archi-fondamental, un droit de l’homme, l’un des plus principaux facteurs des progrès de nos sociétés démocratiques et de nos Etats de droit au travers de l’histoire moderne. La liberté d’expression et d’information. La seule arme du pauvre. Celui qui n’a pas de moyens, de leviers, de filiation, d’appartenance sociale ou partisane. La seule arme de celui qui est intelligent et juste – pour en appeler à l’intelligence et à la justesse des autres. Et ce qui comporte de laisser s’exprimer toutes les opinions, l’intelligence des uns n’étant pas celle des autres et vice-versa. La société civile, les médias, les instances internationales, les ONG etc. ont très largement exprimé cette indignation – et c’est bien et ce n’est pas fini. Mais il y a un aspect supplémentaire à cette mascarade. … suite

Peu de monde en Suisse a envie de voler au secours de Vincent Peillon. Sa mission d’information parlementaire co-signée avec l’ineffable Montebourg il y a une dizaine d’années sur le secret bancaire était méthodologiquement et politiquement biaisée. Cette étude et ce débat étaient – déjà – légitimes – mais la démarche scientifiquement et intellectuellement déficiente, avec à la clé des conclusions déshonnêtes altérées par des appréhensions fausses. Mais le débat est le débat – et il est sacré. Aujourd’hui Peillon se fait tomber dessus de partout pour avoir dit que le débat sur la dépénalisation du cannabis se justifiait. La droit fustige l’amateurisme et l’absence de cohésion du gouvernement. A gauche Hollande serait fâché. La droite y voit l’absence de contrôle d’Ayrault sur son gouvernement. Copé « somme » ridiculement Hollande de prendre position et Valls de reprendre la main dans son costume de ministre de l’intérieur en réaffirmant la guerre contre la drogue. Et bref cette position exprimée en démocratie en pleine liberté d’expression d’être rabaissée au rang d’accident, d’errement. Lamentable spectacle donc du monde politique – où tout n’est décidément que posture, exploitation politicienne et buzz. Comment, alors que des centaines d’études scientifiques, politiques, sociologiques du plus haut sérieux, cautionnées ou commanditées par l’Etat ou dans des organismes d’Etat, posent correctement les termes de ce problème, les politiques peuvent-ils se scléroser dans des positions obtuses, fermées et in fine hostiles à la réflexion et au débat ? Lamentable mais révélateur d’un débat politique otage du simplisme et des réactions instantanées. A fortiori que ce n’est certainement pas un débat sur un clivage droite-gauche – mais l’un des plus importants débats de société actuels – il est vrai plus complexe que de simplement s’achopper sur les blockbusters réducteurs et simplistes de la croissance et du pouvoir d’achat…

« Evidemment je plaisante » disait l’oeil en coin Antoine de Caunes à ses invités dans Nulle Part Ailleurs. Le précédent post sur l’accès informatique aux procédures pénales est une blague, ou plutôt un rêve, un voeu, une requête, une idée. Ou une évidence ? Les réalités naissent parfois des voeux, idées et requêtes. Et puis x bâtonniers successifs m’ont promis depuis plus de dix ans, d’un air entendu en assénant un clair « je m’en occupationne à la prochaine CODAM », lorsque je leur rappelais qu’il serait bien que nous recevions les procédures pénales complètes sur CD-Rom – plutôt que devoir trimballer et manutentionner des classeurs parfois par dizaines. Ayant expérimenté en France et en Belgique de pouvoir me rendre à des audiences pénales en ayant simplement un ordinateur portable avec l’entier de la procédure accessible sur CD-Rom, et chaque pièce numérotée de manière certaine et accessible en un clic, c’est tout de même pas mal. Pour un procureur et un juge aussi probablement. Et aujourd’hui sur un simple Ipad avec même une app permettant de marquer les pages et de les stabilo-bosser électroniquement. Bref nous sommes en 2012 et toujours rien de tout cela à l’horizon. Je viens pourtant de voter électroniquement sur la nouvelle constitution sur un site sécurisé de l’Etat de Genève. In your dreams comme on dit en anglais.