Lorsque les juges s’ennuient un peu (aux Etats-Unis) dans leurs affaires, certains font des rimes, des références littéraires, de l’humour dans leurs jugements. Le style plus discursif des jugements anglo-saxons s’y prête mieux. Cet Art of Pop Judging est toléré, mais avec ses adversaires et ses partisans. Probablement pas celui qui a perdu…  En Suisse, il y a eu en 2010 plus de contrôles antidopage que jamais, soit 2’734. Dont 4 en tir à l’arbalète, 4 en billard, 8 en mini-golf, 12 en hornuss… jusqu’à 296 en cyclisme (ben tiens), 128 en ski alpin mais seulement 88 en football. Les sportifs suisses doivent être particulièrement vertueux : sur 2’734 contrôles, 11 ont été positifs, soit 0,4%, dont plus de la moitié (8) pour prise de cannabis, un pour cocaïne, ce qui pose un vrai problème de société en tout cas pour le cannabis. Donc in fine 4 cas sur 2’734 de « vrai » dopage soit 0,14%. Quelqu’un voudrait-il en tirer des vraies conclusions ? Aux Etats-Unis, la Cour d’Appel du 3ème Circuit a admis que le fait pour des élèves du secondaire de parodier leurs professeurs sur Internet était protégé par le free speech du 3ème amendement. Avec pour effet que leur école ne pouvait les sanctionner disciplinairement. Les enseignants apprécieront… A Los Angeles enfin, une femme a attaqué un site de rencontres en ligne après avoir été agressée par l’homme rencontré. Et de plaider que le site n’a aucune procédure pour détecter et éliminer les délinquants sexuels potentiels. Si cela arrive avec un homme rencontré dans un bar, faut-il exiger du bar qu’il fasse de même ? A suivre !

A l’heure où la Suisse se demande si elle doit abandonner le système pénal peu lisible et déconcertant pour la population des jours-amendes pour revenir à des peines plus traditionnelles et notamment fermes. Mais où certains sont d’avis que ce nouveau système donne des résultats concrets en termes de lutte contre la criminalité et doit être poursuivi. A l’heure où de nombreux partis politiques, souvent mais plus toujours dans un clivage droite dure/populiste – gauche, capitalisent sur la posture facile de l’insécurité et d’une sévérité accrue de la répression. Mais alors que de manière établie les Etats les plus répressifs ont souvent les taux de criminalité les plus élevés, et où tout n’est que jeux de perception et effets de loupe (médiatique) – il y avait plus d’homicides à Paris sous Victor Hugo que dans toute la France aujourd’hui chaque année. A l’heure où les parlements légifèrent souvent en la matière sur des impulsions fondées sur des émotions plutôt que sur la rationnalité des sciences criminelles. A l’heure où la Cour Suprême des Etats-Unis a recalé la loi californienne interdisant les jeux vidéos violents pour cause de liberté d’expression et référence à la cruauté de la littérature classique (cf. ce blog et post à suivre), un professeur américain donne six explications iconoclastes sur les raisons d’un récent recul statistique de la criminalité aux Etats-Unis. Intéressant car surprenant et décalé. … suite

Les juristes ne sont pas des bons mathématiciens, c’est bien connu – avocats et juges s’en remettent à des experts dès qu’il y a le moindre chiffre ou le moindre calcul dans une procédure, avec pour effet un allongement de celles-ci. Au titre de statistique incontournable, le 100% des utilisateurs de la justice sont mécontents de ses délais de traitement. La statistique est pourtant une science utile. Un événement social n’est en effet perçu de manière complète que s’il est rapporté à sa prévalence. De fait la statistique est devenue un appui incontournable et une nécessité dans toute étude relevant de sciences humaines. Pourtant, les juristes n’y sont pas habitués et certainement pas dans l’appréciation de l’activité des tribunaux. Il y a un fondement intuitif mais seulement partiellement juste à cela : chaque cas est différent dans son appréciation juridique interne de sorte que la statistique ne donne qu’une indication limitée sur le sort qui lui sera réservé. Ailleurs plus que chez nous, certains étudient pourtant en détail la justice sous cet angle avec un apport tout de même matériel à la prévision. Ainsi aux Etats-Unis l’activité de la Cour Suprême est-elle disséquée sous de nombreux angles statistiques. Quels sont les juges rapporteurs les plus rapides et les plus lents, et leurs délais moyens de décision. Combien de questions les juges posent-ils lors des plaidoiries. Quels juges sont-ils régulièrement d’accord ou en désaccord. Quelles sont les frontières idéologiques – puisque la Cour Suprême est une cour politique. Quels sont les avocats qui y plaident le plus fréquemment. Et c’est diablement intéressant et… complexe (ici le dernier rapport de 53 pages). En Suisse ? … suite

Rubik est très certainement une bonne solution. Pragmatique dans un monde multilatéral et complexe dans lequel des conceptions différentes d’un même problème peuvent, sur une échelle transfrontalière, créer des conflits positifs concrets entre les législations adoptées démocratiquement par plusieurs Etats. Pendant des décennies la Suisse a prospéré en offrant service, gestion et secret à cette clientèle qui fuyait la fiscalité de son pays pour ses propres raisons, bonnes ou mauvaises. Elle leur a offert refuge à un prix élevé pour le service fourni, parce qu’il qui comportait une prime à la sécurité et à la stabilité de la Suisse, mais aussi au secret. Régler ce passé pragmatiquement dans une logique fiscale transfrontalière ayant évolué est une bonne chose. Même si une discussion légitime eu égard à son fond est polluée par de la démagogie et de l’électoralisme, des coups-bas, des rapports de force indûment couplés avec d’autres objets de relations internationales, voire des actes illicites comme de la part de l’Allemagne. That’s politics. La Suisse s’adaptera certainement très bien à ces évolutions – soit au clivage qui en résultera entre deux mondes. D’un côté le monde conventionnellement fiscalement régulé, dont les banques n’accepteront plus que les clients déclarés et auxquels elles n’offriront plus que des produits standardisés à service minimal et coûts et marges réduits. De l’autre le monde des pays émergents dans lesquels le problème de l’évasion fiscale n’est pas près d’être réglé dès lors qu’elle profite aux élites dirigeantes politiques et économiques – et qui sont le nouvel espace de croissance et de rendement des banques suisses pour quelques décennies de plus comme certains le disent ouvertement (cf. ce blog du 22 septembre 2010). Pour revenir à Rubik, la dernière bassesse (suisse) en date, bien loin des communiqués lénifiants, est le mot d’ordre, directives internes de certaines banques même, d’empêcher le départ des clients de la zone Rubik pour s’assurer de pouvoir régler la note. Affreux, écoeurant et surtout… pénal. … suite

Chaque avocat qui reçoit un jugement qui est défavorable à son client est évidemment déçu. Son premier sentiment presque réflexe est que le juge s’est naturellement trompé – puisqu’il n’a pas suivi sa thèse. Et de penser de suite à Roy Bean, le célèbre juge texan du 19ème siècle immortalisé pour beaucoup d’entre-nous par Morris et Goscinny dans le Lucky Luke « Le Juge » – en 1959 déjà. Roy Bean juge autoritaire, fantasque et arbitraire dans un Texas encore au 19ème celui du far west – au sens non-géographique du terme. Or partout toujours en chaque juge sommeille un Roy Bean qui s’ignore, se connaît ou se reconnait. Notamment lorsque l’avocat reçoit un jugement défavorable. L’analyse d’un second temps, moins épidermique, fera le tour des motifs, en fonction également de l’audace ou de la force apparente de la thèse soutenue – et niée. Le juge peut avoir eu tort cependant. Une erreur moderne, technique, d’appréciation, comme une erreur plus brute ou plus arbitraire d’un Roy Bean. Le 20ème siècle a affiné les mécanismes de correction des voies de recours. Avec pour résultat, toutes choses étant relatives dans un monde en mouvement législatif perpétuel, une « bonne » sécurité et prévisibilité du droit, en common law sur base du précédent comme dans nos systèmes civilistes continentaux sur base d’une pluralité de sources dont la primauté de la loi. Tout cela est infiniment bien. Mais l’erreur demeure toujours possible. Même une erreur à la Roy Bean. Roy Bean n’est jamais totalement mort. Il suffit juste de s’en souvenir.

Départ en vacances sur un arrêt de la Cour qui étonne, plaît et laisse donc guilleret : dans l’arrêt Sabeh El Leil contre France du 29 juin 2011, la France est condamnée à verser 60’000 euros de préjudice plus de frais de justice de 16’768 euros. Il y a régulièrement des satisfactions équitables – le terme pour réparation devant elle – accordées par la CourEDH. Pourquoi cet arrêt plaît-il donc – et en lien avec la situation de la Suisse ? La CourEDH, comme l’apprennent les étudiants, n’est pas pour la Suisse une quatrième instance supranationale qui statuerait encore après la plus haute instance nationale, le Tribunal fédéral. C’est une Cour certes supranationale mais instituée par un traité, la CEDH. Si la CEDH est devenu un noyau dur de droits fondamentaux, et partant la Cour une sorte de Cour supérieure constitutionnelle, il n’y a pas pour autant d’effet dévolutif direct ni d’effet de réforme ou même cassatoire. Le défendeur/intimé n’est pas la partie ayant gagné devant la dernière instance nationale mais l’Etat de cette instance. Le recours est d’ailleurs une requête. Il ne vise pas à l’annulation de l’arrêt national mais la constatation par cette Cour de ce que par la décision interne de dernière instance, cet Etat a violé la Convention. Celui qui gagne devant la CourEDH a fait un large pas – mais seulement un pas. Il doit retourner devant la justice de l’Etat ayant rendu le décision attaquée et demander sa révision. Celle-ci prends du temps et ne s’obtient pas toujours de bonne grâce. Les Etats sont évalués sur leur mise en oeuvre des arrêts de la Cour, et certains requérants ont dû se plaindre à nouveau devant la Cour de ce que la justice nationale ne s’était pas mise en conformité de son arrêt. Avec en outre des problèmes complexes de causalité du dommage en droit interne. Bref un très long chemin de croix. … suite

Une nouvelle d’importance d’abord – même si elle est logique et était attendue en dépit de contestations élevées sur ce point : les clients des (dix-neuf) fonds feeder de Madoff ne sont pas des clients de BMIS. Ils ne sont donc pas éligibles pour la couverture du SIPA. La Cour des faillites de New-York a en cela approuvé la position du trustee Picard et de la SIPC. Ce sera aux fonds eux-mêmes de répartir le dividende qu’ils toucheront le cas échéant. Dix-sept fonds sur dix-neuf sont des net losers. Mais le morceau de choix sera la décision que rendra le juge fédéral civil Rakoff d’ici à fin-juillet. HSBC ($ 10 milliards), Unicredit ($60 miliiards) et JPMorgan ($ 19 milliards – devant un autre juge fédéral de première instance) contestent devant la justice fédérale les actions de Picard leur réclamant ces montants. Pour eux, les actions du trustee font valoir des créances qui excèdent le droit des faillites. Le trustee d’une faillite doit récupérer les actifs du failli. Il ne peut en revanche faire valoir des créances en responsabilité pour fraude qui n’appartiennent pas à la masse en faillite mais aux créanciers du failli personnellement, soit aux victimes de Madoff seulement. D’où leur action devant une cour civile fédérale pour « sortir » cette question de la cour des faillites et la faire trancher par cette cour. Fait particulier et inédit, le juge Rakoff, d’habitude plutôt prompt à questionner les parties sur les mérites de leurs positions, a indiqué ici qu’il s’en abstiendrait. Il ne souhaite donner aucun indice de son sentiment actuel sur la question compte-tenu de l’impact que cela pourrait avoir sur le marché secondaire des créances Madoff – et sur des établissements cotés que sont HSBC, Unicredit et JPMorgan. Vu les enjeux cette question sera immanquablement portée en appel voir à la Cour Suprême. … suite

Jeudi 30 juin aura lieu la conférence annuelle de la section des avocats étrangers de l’Ordre des avocats de Genève. Le thème cette année : « The Practice of Law in 2011: Profession or business? ». Question sentie pour une profession encore située dans le cadre d’une profession libérale – mais alors qu’une large partie des Etudes sont aujourd’hui des PME avec toutes les conséquences qui en découlent. Profession libérale avec une composante personnelle toujours marquée et essentielle. Business parce que frais généraux et infrastructure de PME posent la nécessité d’assurer un chiffre d’affaires et son acquisition. La réalité de l’avocat en 2011 ce sont en vrac des Master en Management for the Legal Profession (Université de St-Gall – et les Master qui sont aussi un business), ce sont 70 titres d’ouvrages en matière d’arbitrage dans le dernier catalogue de l’éditeur Jurisnet reçu en mailing par la poste – un élément du coût d’infrastructure de l’avocat et à l’heure où l’un des défis de la justice moderne est d’être non plus compliquée mais plus rapide, plus ciblée et plus concise, c’est toujours envisager sans dégager de meilleure formule des alternatives de facturation au sacro-saint tarif horaire, comme la facturation à la prestation, au forfait ou avec une composante liée au succès ou à la satisfaction/rentabilité pour le client, c’est encore adapter son tarif horaire à l’exportation comme l’ensemble de l’industrie suisse vu la dépréciation de l’Euro et du dollar par rapport au franc suisse. … suite

Un litige commercial est fait de nombreuses composantes variées : des erreurs d’appréciation, des évolutions des circonstances, des violations du droit, des mécompréhensions ou tromperies, etc. Il est toutefois pollué par trois autres aspects : la susceptibilité des personnes impliquées, les questions de principe et l’intégration de devoir se départir de l’attente initiale et de ses facteurs économiques. Etrange constat souvent de l’avocat : les managers ont de la difficulté voire une incapacité à envisager et à accepter une transaction, y faisant dès lors obstacle. Plusieurs raisons à cela. Un manager ne veut tout d’abord pas être celui qui prend la décision d’accepter de se départir de l’attente économique initiale du contrat. Il ne veut pas en prendre la responsabilité, envers le conseil d’administration, envers les actionnaires, envers l’entreprise. Il ne veut pas être celui qui a transigé à x ce qui valait y, qui a abandonné z là où il y avait des chances que le juge accorde y – même s’il n’y avait que w% de chances. S’il peut diluer cette responsabilité en interne, il le fera donc. Il se reportera sur le service juridique – mais lequel donnera une opinion, ne prendra pas davantage la responsabilité de transiger, et renverra la balle de la décision à la direction. Manager et direction juridique en arriveront donc à une situation dans laquelle chacun démissionnera de sa responsabilité de déterminer le moyen terme auquel une transaction est dans l’intérêt de l’entreprise malgré la concession de z. Il est tellement plus commode de s’en remettre au juge qui a la mission divine et extérieure d’en décider. Et dont c’est effectivement la mission institutionnelle. Un seul problème : cela peut coûter, et coûte souvent plus cher que la transaction bien sentie – mais si c’est le juge qui a dit, ce n’est pas le manager ni le directeur juridique qui sont alors « responsables » de cet écart avec les attentes économiques initiales du contrat. … suite

On May 21 was held in Vienna the first annual meeting of the Geneva and Vienna–based NGO Center for Global Dialogue and Cooperation CGDC. CGDC is promoting global dialogue to encourage stability and economic development on the basis of ethical principles, primarily in Eastern Europe. Clever speeches and debate took place on how to achieve political stability and economic development in the Western Balkans. Distinguished speakers and officials such as former President of Bulgaria Petar Stoyanov, former NATO commander in Chief US General Wesley Clark, Bekir Izetbegovic, member of the presidency of Bosnia-Herzegovina, and President Bill Clinton and others all expressed how good governance and government efficiency work on both stability and development. Achieving the rule of law, widespread corruption and inefficient bureaucracy were often mentioned in relation with good governance. Most surprisingly, never is however Justice and the role of lawyers and legal scholars discussed in relation with good governance, fighting corruption and the rule of law as a generic condition for development and foreign investment. It is unclear whether justice is perceived as an ally or as an enemy by those who precisely advocate good governance. Justice, of course, must be independent and of quality. This requires funding and thus political commitment. It requires that the executive power has no option than to recognize and enforce its independence and decisions. Yet the rule of law, Justice, lawyers, legal services and predictability are as necessary ingredients for stability, social progress and development. … suite