With the Democrats taking control of the House of Representatives winning at least 227 of the 435 seats, while the Republicans expand their control of the Senate with 51 seats out of 100, the cherished Check & Balances (Montesquieu’s séparation des pouvoirs) get reinforced. Democrats have now 23 governors -a gain of 7- with 3 still undecided (Arizona, Florida and Georgia). In many ways these elections have established records and historic firsts, showing that the country is changing. An estimated third of all Millennials voted contributing to the turnout of 113 million voters (the highest since 1966) including about 20 million of first time voters largely in favour of Democrats. Some of the states won by Trump in 2016 (Pennsylvania, Wisconsin, Michigan) have turned into Democratic colour and Texas (where 40% of the population is Latino) may be the new battleground in 2020. The divergent outcomes in the House and Senate reveal an intensified split between rural communities and cities and suburbs. Democratic gains in the House came in densely populated, educated and diverse areas around the country, in major liberal cities like New York and Philadelphia and also in traditional republican populated centers like Houston and Oklahoma City. The Republican Party’s traditional base in these districts tumbled, with university-educated white –often women– voters joining with growing minority communities to reject President Trump and his party. Mr. Trump has heavily campaigned on the fear factor, claiming, particularly, that the country was about to be invaded by a caravan formed by criminals, terrorists, and infected people. In his press conference after the elections, President Trump has publicly mocked those Republicans who have declined his endorsement and lost their seats. … suite

Tous au Pont ! Le slogan, hélas, signe le délit. Celui de contrainte, réprimé par l’art. 181 du Code pénal. Explication. Faire la grève est licite, à certaines conditions. Mais elle s’exerce entre employés et employeurs. Elle affecte économiquement l’employeur, directement, et indirectement ses clients et fournisseurs, soit ceux sur lesquels la pression que représente la grève s’exerce dans un rapport de connexité. La liberté d’opinion, et de l’exprimer, est garantie. Manifester est aussi licite, mais à des conditions. En revanche, entraver la population dans ses propres libertés, celles d’aller et venir, de travailler, d’étudier, est autre chose. En bloquant le pont du Mont-Blanc, et en affichant ouvertement cette volonté-là, les grévistes et les syndicats ne visaient pas à manifester ni à s’exprimer. Bien au-delà de cela, ils visaient à empêcher la population de se mouvoir, d’aller travailler, d’aller à l’école, de se procurer son revenu ou son chiffre d’affaires. Il ne s’agissait pas d’un cortège qui serait passé par le pont, mais de l’occuper pendant plusieurs heures pour bloquer la ville et tous autres que les employeurs concernés. … suite

Bon, un peu de rigolade ce soir – on en a bien besoin dans ce fichu métier. Square one, les avocats, et leurs maîtres-coqs, sont morts de peur : la blockchain, l’intelligence artificielle, le cloud, les robots, bref toutes ces technologies hérétiques vont nous concurrencer, nous brutaliser ou, pire, nous remplacer ! Haro sur le baudet, même ou à plus forte raison qu’on don’t know shit about it : tout ceci viole assurément nos chevaleresques et séculaires obligations d’indépendance et de secret. Pensez, un nuage, des robots ! Horreur malheur et damnation ! Laissons-là les Bernardo Gui du Barreau et plus sérieusement. Le secret et l’indépendance peuvent être sauvegardés par les technologies nouvelles. Ils le sont d’ailleurs à raison d’autres textes que les nôtres, et sont des notions évolutives, non figées. Les LegalTech sont des solutions logicielles, locales ou en ligne, qui améliorent nos services ou en automatisent des tâches à faible valeur ajoutée. Puis viendront des solutions qui indexeront et permettront un accès plus rapide au savoir, aux faits, à des textes. Elles seront plus « intelligentes » dans le sens de moteurs de recherche améliorés, et améliorant leurs performances en fonction de ce qui leur est demandé et de ce qu’ils trouvent. Mais rien de plus. Les vrais robots qui répondront à notre place à des questions contextuelles, ce n’est pas pour demain : ils ne savent même pas skier. Mais certains adoptent la singulière démarche inverse : singer un robot ! … suite

Comme l’a expliqué Adrian Dan la semaine dernière, le Tribunal fédéral a donc bouclé la boucle en matière de mandat et de rétrocessions, soit sous l’angle du droit pénal. La violation de l’obligation civile consacre une gestion déloyale. C’est la définition même de cette infraction : violer un devoir, juridique, de gestion. L’obligation civile en cause n’est cependant pas celle que l’on croit : ce n’est pas le fait de conserver les rétrocessions dues au mandant, ce qui est en premier lieu une dette civile, qui consomme l’infraction, mais la violation du devoir d’informer. Parce que, faute d’être informé, le mandant ne peut pas faire valoir ses droits, ce dont le gérant répond dès lors au titre de garant. Le devoir du mandataire de rendre compte est ainsi une obligation accrue ou qualifiée d’agir. Et sa violation un acte de gestion déloyale. L’obligation de rendre compte exerce ainsi un rôle préventif dans la protection des intérêts du mandant, ceci justifiant la qualification pénale de sa violation. Où cela mène-t-il, dès lors ? … suite

Les rétrocessions occupent les tribunaux civils depuis des années. En 2006, le Tribunal fédéral avait indiqué à quelles conditions « le mandant renonce valablement au versement des ristournes et autres recettes encaissées par le gérant » en lien avec l’art. 400 al. 1 CO (ATF 132 III 460). Il a ensuite précisé et consacré l’importance des devoirs d’information et de restitution du mandataire (cf. ATF 143 III 348 ; ATF 138 III 755 et ATF 137 III 393). Ces décisions ont obligé les mandataires à se montrer plus transparents envers leurs mandants. Les premiers ont complété leurs conditions, déjà générales, pour faire renoncer les seconds à la restitution des rétrocessions. Vu la quantité et la qualité des explications fournies dans la pratique aux mandants, elles sont rarement conformes à la jurisprudence. Alors que la discussion est loin d’être close, l’arrêt 6B_689/2016 que vient de rendre le TF la ravive sous un nouvel angle : il aborde pour la première fois le volet pénal des rétrocessions, au titre de la gestion déloyale (art. 158 CP). … suite

Sanctions internationales. Le terme sonne sérieux. Des Etats, ou par l’entremise d’organisations internationales, en « sanctionnent » d’autres. La sémantique est claire : sanctionner, punir, contraindre. Pour quelles raisons ? Elles varient dans un champ très vaste, de la peur physique, militaire d’un ennemi, à ses pratiques commerciales. Pour protéger son économie, les peuples, le sien ou le leur, la planète, ou induire un changement de régime craint ou désapprouvé. Les Etats les exécutent, parfois en en étant le moteur, parfois par solidarité, adhésion ou consensus, c’est-à-dire envers ses causes et ses effets. Parfois de mauvaise grâce ou par contrainte eux aussi. Dans un monde manichéen, il y a des camps, des bons, des mauvais. Et des lois qui sanctionnent à leur tour, pénalement ou administrativement, les particuliers et les entreprises qui violent des sanctions édictées. En ce que les sanctions sont un succédané de guerre, constituent de la contrainte physique, elles présentent l’avantage d’éviter, précisément, la guerre. Mais elles sont tout de même un acte de guerre – et en ont une partie des effets pour les populations des pays visés. … suite

Il y a des livres de rhétorique. Que peu de gens lisent hélas. Des livres sur l’expression en public – mais qui ne sont souvent que le simple pendant oral du pauvre PowerPoint, ce logiciel qui rend vos présentations visuelles stupides, et vous avec. Mais peu de livres sur le débat. Le débat d’idées, l’argumentation adversariale. Et il faut bien le dire, au-delà du stade, somme toute limitatif et confiné à la minorité, des dissertations de collège, débattre et justifier sa pensée se réduit pour l’essentiel aux discussions de Café du Commerce. Pourtant, débattre, il y a de quoi. Sur tout tout le temps. Serena Williams, Trump, le réchauffement, les migrants, le Brexit, l’heure d’été, bref, tout. C’est le propre de l’homme – et l’homme y est mauvais. Autrefois, les débats présidentiels étaient un affrontement des idées. Aujourd’hui, chacun ânonne sa position sans plus échanger ni débattre. Et lorsque les adversaires s’adressent l’un à l’autre, ils ne visent ni à le convaincre, ni même à entrer en matière, mais à répéter leur texte. Et lorsque l’invective n’apparait pas, la redite la remplace. Bref, pauvre débat. … suite

Un supérieur hiérarchique est filmé à son insu alors que, au cours de l’entretien de licenciement, il fait une proposition à l’employée, et ancienne amante, qu’il est censé congédier. Le marché ? La renonciation au licenciement contre des rapports sexuels trois à quatre fois par an, mais rémunérés. L’affaire monte jusqu’au Tribunal fédéral qui sanctionne l’employée pour avoir filmé le « Deal » (sic !, arrêt 6B_1356/2016), scénario que plus d’un réalisateur à Hollywood aurait adoré mettre en images il y a un an encore. Excellent sujet de discussion au café également : la victime a été punie pour avoir filmé la proposition indécente ! En pleine « affaire Weinstein », le TF souhaitait-il que Twitter s’enflamme, surtout en publiant l’arrêt aux ATF 144 I 37 ? Le considérant discuté (c. 3) n’a cependant pas été publié. Le TF a-t-il craint le courroux, populaire, ces temps ? La réponse est non. Non, parce que l’arrêt, malgré les termes « employée » et « supérieur hiérarchique », est rendu en matière pénale, et non civile. Non, parce que le TF ne « punit » pas l’employée. Non, enfin, parce que l’arrêt porte sur deux points circonscrits par le recours du supérieur. Le premier traite de la question de la violation alléguée par le recourant de l’art. 6 CEDH en lien avec la composition de la Cour de droit pénal. Au TF d’expliquer patiemment que celle-ci ne viole pas la CEDH. C’est le passage publié aux ATF. Le second, celui qui pourrait donner lieu à l’interprétation évoquée, répond en réalité à une question simple et ciblée : en classant la plainte du supérieur, l’autorité cantonale a-t-elle violé le principe in dubio pro duriore ? … suite

Conference call de 16h. Tout le monde s’annonce à plus ou moins 16h. Sauf Me Untel. Tout le monde attend que l’un des participants lui envoie un email et qu’il se joigne – il avait oublié/variante il finissait un autre call. C’est déjà 16h06. Il faut également appeler Me Tryphon sur son natel et lui renvoyer le numéro de connexion, qu’il n’a pas noté. 16h09 on peut commencer. Me Tryphon est dans la rue avec son natel et fait profiter les participants des bruits du trafic, d’un camion, d’une ambulance, des enfants qui crient, etc./variante il est à la gare ou à l’aéroport et fait profiter les participants du bruit des annonces sur haut-parleurs, des trains, des avions. Me Untel, lui est à son Etude, mais sur son téléphone de conférence avec son collaborateur qui écoute – avec pour effet que quand il parle, cela résonne comme dans la cathédrale de Chartres/variante il est sur son téléphone de conférence parce qu’il tape à l’ordinateur, ce dont il fait profiter les participants, grignote ou classe des papiers. Me Sagoin, lui, est présent et concentré mais respire comme un phoque dans le combiné de son téléphone – ce qui ajoute au bruit de fond celui d’un train à vapeur. Et avec la différence entre les appareils et les lignes, certains parlent avec le volume sonore d’un discours du Général Alcazar et d’autres sont à peine audibles comme s’ils étaient au fin-fond du Kamchatka. Bref, autant tenir ce confcall à Grand Central en pleine heure de pointe – on ne s’entendrait pas mieux. Puis, cela dure une heure. Une heure de Café du Commerce – vu que personne ne mène la conférence, que chacun a des points à discuter mais que personne n’a fait d’ordre du jour, et que tout le monde redit trois fois ce qu’il a déjà dit. Soupir… … suite

Les prisons secrètes de la CIA en Europe, comme leurs vols secrets, c’est l’après 11 septembre et cela date de plus de quinze ans. Le terrorisme, réel ou prétextuel, avait donné une sorte de carte blanche aux services de renseignement – la fin justifiant les moyens dans une situation qualifiée de guerre. Le droit a d’abord été bafoué dans sa détection, sa prévention et sa répression, puis, par retour de balancier, il a repris une certaine consistance. Ce que des services secrets peuvent ou ne peuvent pas faire pour assurer, prétendument ou réellement, la sécurité collective, a fait l’objet d’un certain débat, principalement par celui relatif aux grandes oreilles. La transparence et l’accountability s’affirmant comme des valeurs fondamentales de la démocratie, ce débat n’est pas à son terme. Les libertés individuelles et les garanties fondamentales de procédure viendront fixer toujours davantage les limites abstraites et particulières du champ d’action des services secrets. L’appareil sécuritaire, et politique, s’en plaindra – mais tel est le sens du vent. Dans ce contexte, la Cour Européenne des Droits de l’Homme vient de rendre un arrêt significatif. … suite