Ce blog a dit les 30 mai et 20 août sa haine des contrats verbeux et de l’obésité législative. Comme Dick le boucher dans Henry VI a dit sa haine des avocats qui en sont, il faut le dire, souvent responsables : The first thing we do, let’s kill all the lawyers. Mais pour d’autres raisons : il craignait leur puissance, la défense des droits individuels, et voulait une révolution communiste. Pascal disait : Je vous écris une longue lettre parce que je n’ai pas le temps d’en écrire une courte. Mais ceux qui écrivent des textes verbeux y passent tout de même trop de temps. Et dans la définition de verbiage, il y a le flot palliant la pauvreté de la pensée. Nous haïssons tous les textes trop longs que nous recevons dans nos vies de consommateur ou d’administré. Mais nous les signons – et ils ne seront remis en question que si un particulier, une association ou une autorité les attaque et gagne, c’est-à-dire rarement. Ainsi sommes-nous régis par des conditions générales et autres textes, règlements et contrats que nous ne lisons pas, médiocres et lésionnaires de nos droits – puisque toujours rédigés par la partie pourtant forte qu’ils visent à protéger. Une seule question de langage ? Non, parce que juridiquement, l’aphorisme est le même : c’est ce qui est confus et mal conçu qui est trop long. Il faut allonger pour plâtrer ce qui est mal foutu. Et dernière pauvre vérité banale : ces textes sont longs parce qu’ils émanent de gens qui pensent ajouter de la valeur au kilomètre. Dans aucune industrie ou administration n’y a-t-il une prime à la concision, ou à l’efficacité rédactionnelle et juridique. Plus y en a, plus c’est qu’on a tout prévu. Et donc qu’on a bien fait son boulot. Soupir.  … suite

Quelques avocat-ries ce lundi – la mort de la FAO genevoise, cette triste truc gris que lisent les avocats et fonctionnaires désoeuvrés ou anxieux d’être au fait des débiteurs introuvables, ventes d’immeubles, changements au Registre du commerce et autres trucs inintéressants. La FAO ne sera plus éditée qu’électroniquement. Et avec ce trépas celui des malins qui se le croyaient en s’asseyant dans les bistros pour la lire avec un verre d’eau prétendument obligatoirement gratuit. Adios. Le corps humain en pièce détachées ? Pas de la fiction, certainement. Il faut donc savoir ce qu’on peut faire – ou pas – avec son corps, ou plutôt les pièces de celui-ci. Article de droit étonnant d’un avocat professeur de droit et médecin étonnant sous le titre très sérieux de « Statut juridique des parties détachées du corps humain », approche anatomique et fonctionnelle, dans la Revue de droit suisse 135/2016 II. En l’année des deux-cents ans du génial pari tenu par Mary Shelley, le Dr. Victor Frankenstein, praticien genevois du dix-neuvième né à Naples, aurait apprécié. Le Dr. Ducor parle des « choses » d’origine humaine, du statut juridique du lait maternel, de l’accouchement d’une femme en mort cérébrale, ou du statut des restes humains dans les collections muséales. Mais aussi des vrais sujets de société des prélèvements d’organes, des mères porteuses ou de l’implantation d’un greffon chez le receveur. Un peu de Big Brother – ce blog écrivait, en fiction effrayante, en colère contre l’avancée inexorable des surveillances de tout crin sur prétexte toujours honorable, qu’il n’y avait qu’à obliger les banques à utiliser un seul logiciel bancaire pour pouvoir pister plus facilement tout bandit, escroc, terroriste, fraudeur fiscal, mari volage, etc. … suite

Acceptez-vous de prendre ce combiné et de parler à quiconque, privé, travail, famille ou amour, sachant que vous êtes écouté ? Difficile d’être contre la nouvelle loi sur le renseignement qui passe en votation populaire le 25 septembre – mais il le faut. Difficile en termes de posture sociétale. C’est manichéen : être contre, c’est être pour les terroristes, ou son effet. Ou c’est être rêveur hippie gauchiste idéaliste, et donc sympathique mais négligeable. On ne peut pas être contre – puisque cela vise le risque effrayant du terrorisme, ce qui est brutal et concret, alors que la surveillance n’est pas un dommage concret pour qui n’est pas un terroriste. La peur du terrorisme est concrète, ou plutôt la perception que chacun s’en fait. La peur de la surveillance est diffuse, intangible, abstraite, théorique. C’est un mal pour un bien, nécessaire et indolore. Or c’est une fois de plus une question de prévalence dans un monde qui ne réagit plus qu’aux perceptions simples. Le risque d’être victime du terrorisme, plus encore dans nos pays, est insignifiant en termes statistiques. Des dizaines ou même centaines de mort sont un dommage inférieur à la surveillance a priori de tous, soit de millions ou milliards. Ce dommage-là n’est pas indolore mais il faut le comprendre. La liberté de tous est le fondement de nos démocraties. Pas la surveillance ni la sécurité à tout prix. Les sociétés libres sont par définition vulnérables. Mais elles ont toujours vaincu les atteintes à leur sécurité. Parce qu’elles sont supérieures et ce que les gens libres veulent. Les sociétés libres en sont toujours venues à bout car ceux qui l’attaquaient n’ont précisément que le terrorisme pour tenter de s’imposer, Brigades Rouges, Rote Armee Fraktion, Action Directe, etc. Et l’appellation de terroriste étant souvent dévoyée pour contrer des opposants ou des ennemis en guerre.  … suite

S’il y a une chose qui n’a jamais été vraiment enseignée, et qui ne l’est pas comme il le faudrait à l’ECAV, c’est l’interrogatoire en justice : poser des questions aux parties et aux témoins, au pénal et au civil. Avocat et magistrats posent des questions « en lien » avec la cause et les faits, mais ils le font de manière intuitive et le résultat est piètre. Les questions n’ont pas d’objectif précis, lié à un fait précis sélectionné comme pertinent sinon décisif. L’avocat n’apprécie pas les risques et chances d’obtenir une bonne ou mauvaise réponse, ni le dommage d’une mauvaise. Les questions sont mal formulées tant au plan sémantique que syntaxique, c’est-à-dire impropres à provoquer une réponse utile. Sans compter les questions hors-saisine, hors-allégués ou hors-prévention, ni la perte liée à une dictée résumée ou approximative du PV. Nombre de questions sont donc impropres à provoquer une réponse courte et efficace facilement transcrite. Nombre de questions visent, non à établir un fait, mais à vouloir confondre celui qui dépose, lui faire admettre qu’il a tort ou qu’il a menti. Cela est candide sinon idiot. Ce n’est pas le but et ne fonctionne pas. Trop d’avocats et de magistrats ne sont pas assez hands-on, ne connaissent pas suffisamment le dossier ou ne sont suffisamment préparés pour aviser en audience, dans le fil d’une audition, en fonction des réponses. Tenter de coincer celui qui parle en posant une question pour contredire ensuite sa réponse par un document est similairement inopportun : cela allonge et complique, est source d’erreur, de dénégations ou de contradictions. Le résultat est moins concluant ou exploitable. L’interrogatoire vise à établir des faits, pas à obtenir des admissions. La subsomption, c’est le juge qui y procède – sur le meilleur établissement possible des faits. … suite

En Suisse, le particulier perd neuf fois sur dix contre l’Etat ou contre une grande entreprise, particulièrement une banque. Etonnant mais pourquoi ? Hypothèse la plus simple : il a tort neuf fois sur dix. Pourquoi pas – si les tribunaux tranchent ainsi. Mais cela ne colle pas. En termes d’approche statistique, cette répartition des comportements contraires au droit n’est pas possible. L’exemple extrême est la jurisprudence fiscale dans laquelle le taux de succès du contribuable est infime. Or aucun corps professionnel ou régalien, fût-il le fisc, ne présente le taux de justesse qu’affiche la jurisprudence. Il faut donc chercher ailleurs. Soyons francs, une cause présente rarement un résultat clair et obligatoire, que rendraient tous les juges ou autorités qui auraient à la trancher. Pour preuve les décisions réformées ou cassées en appel. Arriver à un résultat donné signifie traiter des points de fait et de droit dont plusieurs peuvent constituer un embranchement qui entraîne un sort différent. Même dans les cas dans lesquels la loi n’accorde pas un pouvoir d’appréciation propre, il y a toujours une marge sur certains points de droit. Et en droit public, le pouvoir d’appréciation est souvent la règle en première instance. De là, un juge ou une autorité peut faire pencher la balance selon des présupposés, selon sa conception de la justesse, que le raisonnement juridique vient alors soutenir – et non l’inverse. Or en Suisse, l’Etat et les banques et grandes entreprises jouissent d’une protection subliminale qui fait partie de l’inconscient collectif, d’une présomption, aussi absurde soit-elle en réalité et philosophiquement, de faire juste, d’être honorable, de respecter le droit, de veiller au bien commun. Et de là, le particulier part avec un handicap réel. … suite

Comment l’avocat apprend-il son métier ? C’est-à-dire penser, comprendre, énoncer – au-delà du droit et de la procédure qu’il a appris. L’Ecole d’Avocature de Genève, ouverte depuis 2011, doit être une des façons. Mais son programme s’alourdit d’année en année, mais dans le sens d’enseignements théoriques complémentaires au Bachelor/Master, soit s’éloignant de l’objectif originel. La problématique des softs skills se pose aussi dans d’autres matières universitaires. Il y a constat qu’ils sont nécessaires mais peuvent-ils/doivent-ils être matérialisés et enseignés, et sont-ils mesurables vu que le système repose encore largement sur la notation ? Bonne question – mais particulièrement pour l’avocat, qui toute sa vie devra interagir avec juges et adversaires pour édifier et convaincre, sans avoir de nombreuses sources pour se former. L’avocat suisse pense également souvent qu’il maîtrise la langue et son raisonnement juridique, et qu’il n’y a donc qu’à dire ou écrire sans avoir à se former autrement. Le résultat est connu : des écritures et plaidoiries pour partie simplistes et médiocres. Aux Etats-Unis, la littérature est généreuse dans ce domaine – avec leur (bonne) mentalité des « how to » et recettes de cuisine pour tout. Dans les ouvrages récents ou à signaler, la seconde édition (2014) du très bon Point Made de Ross Guberman. L’auteur guide l’avocat par thèmes rhétoriques allant de la conception et du contenu d’une écriture aux formulations spécifiques aux caractéristiques ou difficultés de la cause. Mais surtout, il illustre le propos par des citations de mémoires et plaidoiries de célèbres avocats et magistrats, dans des affaires emblématiques. Il expose plusieurs versions du même argument et pourquoi l’une est supérieure aux autres. Mais ce qui nécessite ce travail d’analyse et l’accès informatique public aux écritures des procédures – qui y existe. … suite

C’est la rentrée – et l’avocat, dit homme de loi, de s’en retourner à… ses lois. Qui sont bien trop nombreuses. Comme déjà dit, le politicien, le législatif ou le commis d’Etat pensent satisfaire à leur tâche, et veiller à leurs intérêts électoraux, quand ils font des lois. Jamais sinon rarement ils ne pensent à les défaire, ou à évaluer leur impact pris globalement, c’est-à-dire au delà de leur objet ponctuel. Plus de vingt lois et ordonnances s’appliquent par exemple en Suisse à un restaurateur – peut-il réellement s’en sortir ? Cinq mille lois fédérales et trois-cent mille textes administratifs comportent des sanctions pénales aux Etats-Unis – et le Congrès se penchant désormais (enfin ?) sur ce phénomène de sur-criminalisation. Et sans oublier les lois stupid but constitutional, selon une formule de feu Scalia à propos de certaines normes portées jusqu’à la Cour Suprême. Il y a un petit frein à cette inflation par un Paperwork Reduction Act dont l’objet est de diminuer l’impact et le temps passé/perdu, et donc improductif, des démarches et formalités imposées par l’Etat au citoyen. Au niveau bancaire, les régulateurs américains doivent évaluer chaque dix ans les règles dépassées ou non-nécessaires, processus par lequel ils consultent les banques mais aussi les associations de consommateurs, groupes professionnels, etc. Là aussi l’objectif est posé d’évaluer toute règle qui impacte la productivité par le fardeau qu’elle impose au privé. Pas l’impression que ce soit le cas en Suisse – et a fortiori lorsqu’elle reprend des règles représentant des standards internationaux et y ajoute son « Swiss Finish ». … suite

Aux Etats-Unis, les autorités judiciaires ou les régulateurs ont imposé près de 100 milliards de dollars d’amendes et pénalités aux banques sur dix ans – pour leurs atteintes portées aux marchés, aux investisseurs, aux emprunteurs et aux consommateurs. Avec des records de 13 milliards pour JPMorgan Chase, 7 milliards pour Citigroup et 16,6 milliards pour Bank of America dans le cadre des produits subprimes hypothécaires. Mais, hors quelques lampistes dans des affaires de trading déterminées impliquant aussi ou seulement leur défaillance individuelle, aucun cadre de haut rang n’a été poursuivi pénalement ou écarté administrativement. Cela a irrité certains juges ayant eu à entériner des accords judiciaires entre banques et autorités, ou des politiciens comme les sénateurs démocrate Elizabeth Warren ou républicain Richard Shelby. Le procureur de New-York Preet Bharara a récemment défendu ces absences de poursuites par le fait d’être arrivé à la conclusion que les sociétés devaient être considérées responsables, mais sans que des responsabilités individuelles puissent être actionnées. Ce qui demeure surprenant vu que des personnes morales n’agissent jamais que par des personnes physiques. La problématique est connue : la pénalité financière affecte la personne morale, et donc ses actionnaires, innocents. Le dirigeant, vu cette culture d’impunité, encore plus aigüe en Suisse, n’est soumis à aucun déterrent d’engager son institution dans des pratiques agressives dolosives dans une logique de profit y compris personnel. Les condamnations qui viennent d’être prononcées en Irlande sont donc à ce titre exemplaires. … suite

Comme chaque été pour les Fêtes de Genève, la Ville déménage du quai des Eaux-Vives à l’herbe devant les parcs les dizaines de dériveurs qui y pourrissent sans naviguer. Cette situation est récurrente et ces bateaux-tampons font, comme ceux des ports, l’objet toutes les x années d’un débat public. Les autorités pleurnichent qu’elles en sont conscientes mais ne peuvent rien faire, le débat passe et la situation perdure. Or, et il n’y a qu’à les voir, moins de 10% sont en état de naviguer, la part qui navigue ne serait-ce que trois fois par an est minime, et certains n’ont pas navigué depuis des années. En jetterait-on certains que leurs propriétaires ne s’en apercevraient pas. Pour quelle raison ? Parce que chaque titulaire ne veut pas perdre sa place et la garde « au cas où » tant elles sont dures à obtenir vu qu’elle sont encombrées hors de leur vocation, naviguer, et vu leur coût raisonnable. Et parce que la Ville n’a ni la volonté, ni songé réellement aux moyens pour y remédier. Et d’où ce marché aux puces du dériveur, moche et qui nuit à l’intérêt sous-jacent : naviguer et profiter de la Rade et des quais. Celui qui paie son émolument a-t-il droit à la place sans avoir l’obligation de naviguer ? Peut-être. Mais avec le résultat actuel. Or, avec les recettes de l’émolument de ceux qui ne naviguent pas ou rarement, et le coût de déplacer les bateaux pour les Fêtes, il est possible de financer quinze, vingt ou trente dériveurs variés entretenus que chacun pourrait utiliser à sa guise. Si cela ne peut être imposé, ce serait un mode incitatif à renoncer à paralyser une place avec une épave. Y aurait-il tout de même des moyens coercitifs envers ceux qui n’utilisent pas leur bateau qui occupe une place ? Sûrement. Est-il la vocation de l’Etat d’offrir et de gérer une flotte de dériveurs pour le loisir des administrés ? Sûrement pas exclu. A suivre ? Probablement pas… … suite

Me Candide Bêta, avocat vaudois établi à Genève, s’est laissé convaincre par Me Otto Goal, avocat genevois au fait des pratiques du foot mais pas tant bon juriste, car il faut remettre le football au centre, de lui transférer son excellente stagiaire Me Athéna, moyennant une somme d’argent au titre d’indemnité de transfert. Me Athéna les dénonce pour traite des blanches. Jura novit curia. A peine mieux que ce procureur fédéral qui poursuit pour 305bis un quidam qui blanchit (et loge et nourrit) sa jeune fille au pair… Entretemps, dans la suite hilarante de ces deux posts, j’ai été désigné Business Crime Defence Lawyer of the Year in Switzerland par Finance Monthly dans le cadre de leurs Global Awards 2016 ! Ah bon ? Wow, quelle gloire ! Je devrais m’empresser de m’en prévaloir sur mon site et mes emails comme les grands cabinets. Mais il y a un prétendu « embargo » de faire usage de cet Award jusqu’à parution du magazine à la noix – dans lequel il faut prendre son Award Article pour dès GBP 695. Poubelle donc. J’ai tout de même répondu merci pour l’Award et que, ne l’ayant sollicité, j’allais l’utiliser même si je n’achetais pas d’article rédigé par moi à ma propre gloire dans leur canard. Plus sérieusement, la Cour Suprême du New Jersey vient d’y mettre un peu d’ordre, sur la base de plaintes ce qui est intéressant. Tout avocat voulant se prévaloir d’une telle distinction doit exposer les bases tangibles sur lesquelles elle a été distribuée, ce qui sera également intéressant vu que ces annuaires et magazines ne les révèlent pas et pour cause, mentionner le nom de l’organisation concernée et que la distinction n’a aucun caractère officiel. C’est bête, hein ? … suite