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COMMENTATEUR INVITE DR. ADRIAN DAN : RETROCESSIONS – LE RETOUR… AU PENAL !

Posté le 23 septembre, 2018 dans droit / law

Les rétrocessions occupent les tribunaux civils depuis des années. En 2006, le Tribunal fédéral avait indiqué à quelles conditions « le mandant renonce valablement au versement des ristournes et autres recettes encaissées par le gérant » en lien avec l’art. 400 al. 1 CO (ATF 132 III 460). Il a ensuite précisé et consacré l’importance des devoirs d’information et de restitution du mandataire (cf. ATF 143 III 348 ; ATF 138 III 755 et ATF 137 III 393). Ces décisions ont obligé les mandataires à se montrer plus transparents envers leurs mandants. Les premiers ont complété leurs conditions, déjà générales, pour faire renoncer les seconds à la restitution des rétrocessions. Vu la quantité et la qualité des explications fournies dans la pratique aux mandants, elles sont rarement conformes à la jurisprudence. Alors que la discussion est loin d’être close, l’arrêt 6B_689/2016 que vient de rendre le TF la ravive sous un nouvel angle : il aborde pour la première fois le volet pénal des rétrocessions, au titre de la gestion déloyale (art. 158 CP). … suite

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SANCTIONS INTERNATIONALES – LE PEU D’INTROSPECTION SUR UN ACTE DE GUERRE

Posté le 18 septembre, 2018 dans actu / news

Sanctions internationales. Le terme sonne sérieux. Des Etats, ou par l’entremise d’organisations internationales, en « sanctionnent » d’autres. La sémantique est claire : sanctionner, punir, contraindre. Pour quelles raisons ? Elles varient dans un champ très vaste, de la peur physique, militaire d’un ennemi, à ses pratiques commerciales. Pour protéger son économie, les peuples, le sien ou le leur, la planète, ou induire un changement de régime craint ou désapprouvé. Les Etats les exécutent, parfois en en étant le moteur, parfois par solidarité, adhésion ou consensus, c’est-à-dire envers ses causes et ses effets. Parfois de mauvaise grâce ou par contrainte eux aussi. Dans un monde manichéen, il y a des camps, des bons, des mauvais. Et des lois qui sanctionnent à leur tour, pénalement ou administrativement, les particuliers et les entreprises qui violent des sanctions édictées. En ce que les sanctions sont un succédané de guerre, constituent de la contrainte physique, elles présentent l’avantage d’éviter, précisément, la guerre. Mais elles sont tout de même un acte de guerre – et en ont une partie des effets pour les populations des pays visés. … suite

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THINK AGAIN – OU LA PAUVRE PAUVRETE DU DEBAT ?

Posté le 10 septembre, 2018 dans divers

Il y a des livres de rhétorique. Que peu de gens lisent hélas. Des livres sur l’expression en public – mais qui ne sont souvent que le simple pendant oral du pauvre PowerPoint, ce logiciel qui rend vos présentations visuelles stupides, et vous avec. Mais peu de livres sur le débat. Le débat d’idées, l’argumentation adversariale. Et il faut bien le dire, au-delà du stade, somme toute limitatif et confiné à la minorité, des dissertations de collège, débattre et justifier sa pensée se réduit pour l’essentiel aux discussions de Café du Commerce. Pourtant, débattre, il y a de quoi. Sur tout tout le temps. Serena Williams, Trump, le réchauffement, les migrants, le Brexit, l’heure d’été, bref, tout. C’est le propre de l’homme – et l’homme y est mauvais. Autrefois, les débats présidentiels étaient un affrontement des idées. Aujourd’hui, chacun ânonne sa position sans plus échanger ni débattre. Et lorsque les adversaires s’adressent l’un à l’autre, ils ne visent ni à le convaincre, ni même à entrer en matière, mais à répéter leur texte. Et lorsque l’invective n’apparait pas, la redite la remplace. Bref, pauvre débat. … suite

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COMMENTATEUR INVITE : DR. ADRIAN DAN – ATF 144 I 37 : CACHEZ CETTE CAMERA QUE JE NE SAURAIS VOIR !

Posté le 3 septembre, 2018 dans droit / law

Un supérieur hiérarchique est filmé à son insu alors que, au cours de l’entretien de licenciement, il fait une proposition à l’employée, et ancienne amante, qu’il est censé congédier. Le marché ? La renonciation au licenciement contre des rapports sexuels trois à quatre fois par an, mais rémunérés. L’affaire monte jusqu’au Tribunal fédéral qui sanctionne l’employée pour avoir filmé le « Deal » (sic !, arrêt 6B_1356/2016), scénario que plus d’un réalisateur à Hollywood aurait adoré mettre en images il y a un an encore. Excellent sujet de discussion au café également : la victime a été punie pour avoir filmé la proposition indécente ! En pleine « affaire Weinstein », le TF souhaitait-il que Twitter s’enflamme, surtout en publiant l’arrêt aux ATF 144 I 37 ? Le considérant discuté (c. 3) n’a cependant pas été publié. Le TF a-t-il craint le courroux, populaire, ces temps ? La réponse est non. Non, parce que l’arrêt, malgré les termes « employée » et « supérieur hiérarchique », est rendu en matière pénale, et non civile. Non, parce que le TF ne « punit » pas l’employée. Non, enfin, parce que l’arrêt porte sur deux points circonscrits par le recours du supérieur. Le premier traite de la question de la violation alléguée par le recourant de l’art. 6 CEDH en lien avec la composition de la Cour de droit pénal. Au TF d’expliquer patiemment que celle-ci ne viole pas la CEDH. C’est le passage publié aux ATF. Le second, celui qui pourrait donner lieu à l’interprétation évoquée, répond en réalité à une question simple et ciblée : en classant la plainte du supérieur, l’autorité cantonale a-t-elle violé le principe in dubio pro duriore ? … suite

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CONFERENCE CALL ETIQUETTE

Posté le 27 août, 2018 dans divers

Conference call de 16h. Tout le monde s’annonce à plus ou moins 16h. Sauf Me Untel. Tout le monde attend que l’un des participants lui envoie un email et qu’il se joigne – il avait oublié/variante il finissait un autre call. C’est déjà 16h06. Il faut également appeler Me Tryphon sur son natel et lui renvoyer le numéro de connexion, qu’il n’a pas noté. 16h09 on peut commencer. Me Tryphon est dans la rue avec son natel et fait profiter les participants des bruits du trafic, d’un camion, d’une ambulance, des enfants qui crient, etc./variante il est à la gare ou à l’aéroport et fait profiter les participants du bruit des annonces sur haut-parleurs, des trains, des avions. Me Untel, lui est à son Etude, mais sur son téléphone de conférence avec son collaborateur qui écoute – avec pour effet que quand il parle, cela résonne comme dans la cathédrale de Chartres/variante il est sur son téléphone de conférence parce qu’il tape à l’ordinateur, ce dont il fait profiter les participants, grignote ou classe des papiers. Me Sagoin, lui, est présent et concentré mais respire comme un phoque dans le combiné de son téléphone – ce qui ajoute au bruit de fond celui d’un train à vapeur. Et avec la différence entre les appareils et les lignes, certains parlent avec le volume sonore d’un discours du Général Alcazar et d’autres sont à peine audibles comme s’ils étaient au fin-fond du Kamchatka. Bref, autant tenir ce confcall à Grand Central en pleine heure de pointe – on ne s’entendrait pas mieux. Puis, cela dure une heure. Une heure de Café du Commerce – vu que personne ne mène la conférence, que chacun a des points à discuter mais que personne n’a fait d’ordre du jour, et que tout le monde redit trois fois ce qu’il a déjà dit. Soupir… … suite

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LA RESPONSABILITE CONVENTIONNELLE COMME LIMITE AUX OPERATIONS DE SERVICES SECRETS ?

Posté le 21 août, 2018 dans droit / law

Les prisons secrètes de la CIA en Europe, comme leurs vols secrets, c’est l’après 11 septembre et cela date de plus de quinze ans. Le terrorisme, réel ou prétextuel, avait donné une sorte de carte blanche aux services de renseignement – la fin justifiant les moyens dans une situation qualifiée de guerre. Le droit a d’abord été bafoué dans sa détection, sa prévention et sa répression, puis, par retour de balancier, il a repris une certaine consistance. Ce que des services secrets peuvent ou ne peuvent pas faire pour assurer, prétendument ou réellement, la sécurité collective, a fait l’objet d’un certain débat, principalement par celui relatif aux grandes oreilles. La transparence et l’accountability s’affirmant comme des valeurs fondamentales de la démocratie, ce débat n’est pas à son terme. Les libertés individuelles et les garanties fondamentales de procédure viendront fixer toujours davantage les limites abstraites et particulières du champ d’action des services secrets. L’appareil sécuritaire, et politique, s’en plaindra – mais tel est le sens du vent. Dans ce contexte, la Cour Européenne des Droits de l’Homme vient de rendre un arrêt significatif. … suite

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HOLLYWOOD (?)

Posté le 14 août, 2018 dans actu / news

La production audio-visuelle, c’est Hollywood – mais. Une révolution est engagée, sous la forme de la guerre que se livrent les fournisseurs de contenu par Internet, Netflix, iTunes et Amazon. Tout le monde a « bingé » sur des séries télé. D’abord il fallait attendre l’épisode suivant à la télévision, le lendemain ou une semaine plus tard. Ce que certains considéraient déjà une forme de dépendance. Puis les DVD ont permis de les regarder à la suite, mais sur son poste. Puis le streaming a permis de les regarder sur son ordinateur, puis sur son smartphone, et a rendu l’accès immédiat, continu et partout – les « saisons » étant publiées non plus en séquence comme avant mais d’un coup. Mais surtout, ce streaming a entraîné que les fournisseurs par Internet sont devenus un passage obligé pour les producteurs. Ce sont eux désormais le vecteur entre les producteurs et le consommateur, et qui encaissent au passage – par le prix du streaming. Non contents, et de par la guerre au catalogue qu’ils se livrent, ils sont toutefois également devenus producteurs. Les effets ? … suite

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MEDLEY D’ETE – PASCAL MANCINI, BENOIT PAIRE ET LE DEVOIEMENT DU PREMIER AMENDEMENT

Posté le 1 août, 2018 dans actu / news

Le sprinter suisse Pascal Mancini, whoever that is, est privé de championnats d’Europe d’athlétisme par Swiss Athletics parce que « les manquements de l’athlète en lien avec ses idées ne peuvent être tolérées » (sic). Cette décision est injuste mais surtout illégale. Elle engage la responsabilité de Swiss Athletics. Un athlète a droit à ses opinions, quelles qu’elles soient, à sa liberté d’expression, comme tout un chacun. S’il viole la loi, alors c’est la loi qui intervient. Il y a deux dérives ici : une dérive autoritariste des fédérations sportives, qui existe depuis longtemps, et celle du politiquement correct, ou de l’apolitique, constituant une censure conjointe des fédérations, des sponsors et de la télédiffusion. Dans ce climat, que Benoît Paire ait de nouveau fracassé deux raquettes et shooté son sac est rafraîchissant. Plus important, un des agendas des Républicains à soutenir Trump – qui n’était pas leur candidat – s’est révélé au fil de son premier mandat : pouvoir influer sur le renouvellement de deux, voire trois juges à la Cour Suprême. C’est souvent elle qui décide dans les sujets de société les plus importants, et fréquemment à une majorité de cinq contre quatre. Et contrairement à un mandat législatif ou présidentiel, les juges sont élus à vie et y restent donc parfois trente ans. C’est dire l’enjeu que cela représente dans la marque que l’un ou l’autre des partis peut imprimer sur la société par ce biais.  … suite

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A PERFECT WORLD… CUP

Posté le 23 juillet, 2018 dans actu / news

La Coupe du Monde en Russie a été parfaite. Parfaite sécurité, excellente ambiance et excellent accueil pour le public, des stades magnifiques, et une bonne copie ainsi rendue par les organisateurs. Du côté de la FIFA, les arbitres ont été globalement bons et la VAR intéressante, Infantino a pu parader avec des gouvernants influents. Il n’y a pas que la Russie qui avait des P.R. a faire et un blason a redorer. Et il fut rafraîchissant que l’essentiel des grandes stars surprotégées de la Champions League ne fassent que trois petits tours et puis s’en vont, de voir la hiérarchie bousculée. Mais le bon bilan s’arrête là. Le football, tout d’abord, s’enfonce année après année dans une mentalité de tricheurs. Malgré que la télévision et les ralentis l’exposent sans fard, les simulateurs n’ont aucun scrupule. Pour les salaires qu’ils touchent, on ne va pas se gêner. Aucun entraîneur n’en a non plus de faire aller le joueur qui va sortir à l’autre bout du terrain pour… qu’il rentre au tout petit pas vers la ligne de touche, histoire de perdre des minutes qui ne seront pas toutes rajoutées. Bref, la commedia dell’arte s’est normalisée. Et lorsque le jeu est dur, il s’interrompt toutes les trente secondes. Plus grave, la censure télévisuelle s’aggrave. Des accès de mauvaise humeur, des incidents ou des gestes politiques qui sont aussi le match, sont ignorés par la réalisation. Seul le football, commercial, conforme à l’intérêt des sponsors, est montré – comme jadis la Chine communiste filmait sa société civile béate, docile et souriante. Et ce n’est pas le fait de la Chine communiste, mais de la FIFA. Le public télévisuel ne voit pas le même match, le même stade, les mêmes évènements, que le public du stade. Cette pratique, insidieuse et pernicieuse, s’aggrave. Elle est liberticide – violant le droit à l’information. Elle trompe in fine le public, le consommateur – qui paie, d’une manière ou d’une autre, pour voir le show, tout le show. Cela, qui est illégal, il faudra que cela cesse.  … suite

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AVOCAT FICHU METIER (SUITE) : ON VA TOUT KC !

Posté le 18 juillet, 2018 dans avocats / advocacy

The cat is out of the bag: mon honorable Etude dePfyffer|Avocats, à la rue Bellot depuis 1958, et une équipe spin-off de Python, nous associerons à Kellerhals Carrard le 1er janvier 2019. Pour devenir la seconde Etude de Suisse par tête de pipe – avec un fort pôle romand/latin. Alléluia ? Inéluctable ? Nécessaire ? Simplement souhaitable ? A l’heure où les Legal Marketplace, entendez par-là un Uber ou AirBnB des avocats, n’ont pas vraiment décollé, et où les Legal Techs sont encore davantage un sujet pour le déjeuner qu’un apport effectif à la profession, la question des concentrations et des réseaux reste, elle, actuelle et concrète. En d’autres termes, la technologie ne sera jamais qu’un outil, un vecteur. Ce qui compte est toujours le marché, qui seul décide. En vingt ans, le nombre d’avocats a doublé à Genève, et une majorité sont désormais salariés – lors même que l’avocat est l’archétype de l’indépendant. Mais être avocat salarié n’empêche pas l’indépendance, opérationnelle et de l’esprit, celle de la loi et des principes fondamentaux. Parallèlement, le nombre de manières de pratiquer a augmenté, pour couvrir une plus vaste palette de besoins de la population et de la société, traités par une plus vaste palette d’avocats – du sole practicioner aux mega-firms. … suite

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