Les véhicules de placements collectifs, fonds de placements, hedge funds, SICAV ou autres dénominations, sont un mode usuel de gestion d’actifs – pour de nombreuses bonnes raisons. La protection de l’investisseur contre une gestion déloyale commise en leur sein ou par leurs organes est cependant, en Suisse mais dans d’autres pays également, déficiente. Maintenant en place une jurisprudence qui s’avère problématique, et qu’il rappelle à cette occasion, le Tribunal fédéral a confirmé, dans un arrêt 6B_857/2017 du 3 avril 2018 (cf. c. 2.1 et 2.4 et arrêts cités), que l’investisseur souffrant une perte de ce fait n’a pas la qualité de partie plaignante au pénal. Il ne peut, dès lors, poursuivre pénalement l’auteur de la gestion déloyale ayant causé cette perte. Confier des avoirs à un fonds à fin de leur gestion collective prend en effet la forme de parts de la personne morale que représente le fonds. Porteur de telles parts, l’investisseur n’est alors lésé, selon la jurisprudence, que de manière indirecte. Cela exclut qu’il revête la qualité de lésé au sens de l’art. 115 CPP – ce qui lui ferme donc la voie pénale. … suite

Impossible de ne pas parler de l’affaire Maudet – puisqu’elle est publique et que Genève a rejoint le cercle peu convoité des collectivités menées par un politicien inculpé. Étonnant que le débat ait été à ce point simpliste. Par la force de la sémantique de Maudet animal politique ? Le voyage à Abu Dhabi n’a rien coûté au contribuable ? La question n’est pas là – mais celle de recevoir des avantages, pour violer, ou accomplir, les devoirs de sa charge. Un corrompu ne « coûte » jamais rien, en tout cas directement, au contribuable. Étonnant qu’aucun cas ne soit fait de l’entrave à la justice, qui est pourtant le plus grave, même gravissime de la part d’un magistrat qui plus est de tutelle de la justice et police. Et il y a le reste. Maudet est-il dans le déni, le calcul ou le fantasme de toute puissance ? Peu importe – il fait honte et ne peut plus être cru sur quoi que ce soit. Le parti lui a accordé sa confiance ? Il aura l’air de quoi le parti s’il est condamné ? Celui de la complicité, du calcul politique et de l’absence de scrupules, pas de la bonté d’âme. Bref, de la laideur morale. Il a l’air de quoi le parti qui lui accorde sa confiance ? – alors que Maudet avait dit qu’un vote négatif ne le lierait de toute manière pas. Maudet tape aux portes qui l’arrangent, agit égoïstement – tout en ayant bénéficié toute sa carrière du parti, et maintenant le sait-on, de prébendes. Maudet dit ne pas rester pour la rente plus élevée qu’il touchera s’il est encore en poste en juin ? Impossible désormais de le croire. Pense-t-il qu’un bilan politique par hypothèse favorable le sauvera s’il est condamné légèrement avec sursis dans un ou deux ans ? Ou lui permettra de sortir alors la tête haute ? Mais il n’a plus les coudées franches ni aucun respect politique hors de la moitié à peine de son parti – qu’il a détruit. … suite

Etrange affaire. Carlos Ghosn a été condamné sur la place publique en deux temps trois mouvements, sur la foi de dépêches de presse lacunaires, simplistes et manichéennes. Soit, en l’absence ou en amont de toute forme de procès. Le monde entier s’est offusqué et a glosé de ses prébendes – comment un grand patron emblématique tant payé a-t-il pu vilement tricher ? Honte à lui. Or la réalité frappe en réalité. Impossible d’identifier dans la presse, qui s’empresse de rapporter mais sans s’embarrasser ou vouloir/pouvoir les trouver, les vrais faits, précis, expliqués, de ce dont il est accusé. Peu n’importe pas – parce qu’il serait riche, tricheur ou méprisable. Si le monde est devenu un village global pour les affaires, le commerce, alors il doit l’être pour la chose judiciaire. Et, s’il y a lieu, exposer les problèmes posés par le système judiciaire japonais. Selon la presse, relatant son fils, de manière à nouveau peut-être simplifiée sinon simpliste, il lui serait demandé de signer des aveux pour pouvoir sortir de détention préventive. Si tel est le cas, c’est évidemment inadmissible. Même si, ne nous leurrons pas, des procureurs le font, implicitement ou non, dans de nombreux autres pays et de manière tout aussi problématique. … suite

Comme déjà dit, le cloud fait peur aux avocats, ou plutôt à leurs instances ordinales. Ou à ceux qui ne veulent pas monter dans le train – et, pire, qui ne veulent pas que d’autres montent dedans. Mais une fois de plus, la réflexion vient comme la grêle après les vendanges : de nombreux avocats utilisent déjà le cloud, à satisfaction et sans qu’il n’y ait de problème ni de secret, ni d’indépendance. Après avoir été assez ouvertement favorable, la FSA réfléchit maintenant à un modèle de contrat spécifique que les avocats devraient imposer au fournisseur. C’est faire fausse route. Les fournisseurs cloud visent la masse et aucun ne voudra prévoir de conditions générales spécifiques aux avocats. Ou alors cela restreindra-t-il les avocats à un ou deux petits fournisseurs – ce qui n’est pas souhaitable. Le cloud, avec d’autres services en ligne, bénéficie aux avocats et au public, par son aspect pratique et en abaissant le coût de production de l’avocat. Le marché et la réalité vont plus vite que nous – et c’est très bien. Par ailleurs, la FSA préavise – négativement – sur le projet de modification de la LBA qui imposerait des obligations de dénonciation aux avocats pratiquant certains types de conseil. Cela est un bon combat sur lequel ce blog reviendra prochainement.   … suite

Les gilets jaunes ne manifestent pas non plus, ils exercent une contrainte contre la population – et la méthode n’est donc pas honorable. Ce mouvement est intéressant toutefois s’il regroupe vraiment des mécontents hors des colorations politiques. Mais mécontents de quoi ? Si c’est de l’action du gouvernement en général, la hausse de la taxe sur les carburants est un prétexte, et la manoeuvre est dévoyée. Si c’est de la hausse de la taxe, c’est l’expression contre cette taxe-là, qui est le catalyseur mais cela aurait pu être une autre, d’un ras-le-bol contre l’augmentation constante, et contre l’excès, des prélèvements de l’Etat. Cela rappelle que la fiscalité est un empilage partisan – et que chacun a de bonnes raisons de protester contre l’augmentation des taxes qui le touchent, ou contre le fait de ne pas augmenter celles qui touchent les autres. Cela rappelle que l’Etat ne peut pas indéfiniment augmenter la ponction du revenu dans un modèle fiscal fondé sur la taxation du travail et prélevant une fraction du PIB. Le modèle est à bout – ce que, in fine, les gilets jaunes rappellent. Et tant qu’il n’y aura pas de réflexion de fond sur la fiscalité, et qu’elle continuera à amputer une telle part du revenu du travail des actifs, il y aura régulièrement des gilets jaunes. … suite

Le week-end, l’avocat déjà épuisé par sa semaine lit des papiers. Des papiers qu’il a accumulés sous forme de pile. Par curiosité juridique, par devoir, par envie ou par nécessité de rester informé. Ce samedi, flyer pour un séminaire sur les travaux de l’OCDE visant à prévenir les abus de domicile et de nationalité en matière d’investissement. L’usine à gaz du goulag fiscal de l’OCDE vient une fois de plus buter sur les réalités comme le droit le plus strict de déménager ou de choisir une nationalité. Poubelle. Document d’une banque français sur l’auto-certification de résidence fiscale pour l’entité titulaire du compte. Onze pages de formulaire indigeste avec probablement deux à trois cent lignes de petits caractères. Si même un avocat ne comprend pas ce bazar fiscal liberticide, quid d’un quidam ? Poubelle aussi. Article dans la RSDA sur la surveillance financière suisse. Un seul truc intéressant : selon une étude d’Ernst&Young, un client sur deux n’a pas confiance dans sa banque. Quelqu’un tenterait-il de remédier à ce constat alarmant mais réel ? Semble pas. Les tribunaux doivent bien trancher les cas qui leurs sont soumis. Arrêt du Tribunal fédéral dans un cas de divorce dans lequel le mari s’est tiré avec… la piscine. Et le TF d’examiner sérieusement si la piscine en question était une construction, si c’était une construction légère, si elle était partie intégrante du fonds, et quel dommage l’ex-époux devait verser à l’ex-épouse privée de piscine. Sourire. Cela rappelle la blague de Barbie divorcée (qui vient dans le paquet avec la maison, la voiture et la piscine). … suite

With the Democrats taking control of the House of Representatives winning at least 227 of the 435 seats, while the Republicans expand their control of the Senate with 51 seats out of 100, the cherished Check & Balances (Montesquieu’s séparation des pouvoirs) get reinforced. Democrats have now 23 governors -a gain of 7- with 3 still undecided (Arizona, Florida and Georgia). In many ways these elections have established records and historic firsts, showing that the country is changing. An estimated third of all Millennials voted contributing to the turnout of 113 million voters (the highest since 1966) including about 20 million of first time voters largely in favour of Democrats. Some of the states won by Trump in 2016 (Pennsylvania, Wisconsin, Michigan) have turned into Democratic colour and Texas (where 40% of the population is Latino) may be the new battleground in 2020. The divergent outcomes in the House and Senate reveal an intensified split between rural communities and cities and suburbs. Democratic gains in the House came in densely populated, educated and diverse areas around the country, in major liberal cities like New York and Philadelphia and also in traditional republican populated centers like Houston and Oklahoma City. The Republican Party’s traditional base in these districts tumbled, with university-educated white –often women– voters joining with growing minority communities to reject President Trump and his party. Mr. Trump has heavily campaigned on the fear factor, claiming, particularly, that the country was about to be invaded by a caravan formed by criminals, terrorists, and infected people. In his press conference after the elections, President Trump has publicly mocked those Republicans who have declined his endorsement and lost their seats. … suite

Tous au Pont ! Le slogan, hélas, signe le délit. Celui de contrainte, réprimé par l’art. 181 du Code pénal. Explication. Faire la grève est licite, à certaines conditions. Mais elle s’exerce entre employés et employeurs. Elle affecte économiquement l’employeur, directement, et indirectement ses clients et fournisseurs, soit ceux sur lesquels la pression que représente la grève s’exerce dans un rapport de connexité. La liberté d’opinion, et de l’exprimer, est garantie. Manifester est aussi licite, mais à des conditions. En revanche, entraver la population dans ses propres libertés, celles d’aller et venir, de travailler, d’étudier, est autre chose. En bloquant le pont du Mont-Blanc, et en affichant ouvertement cette volonté-là, les grévistes et les syndicats ne visaient pas à manifester ni à s’exprimer. Bien au-delà de cela, ils visaient à empêcher la population de se mouvoir, d’aller travailler, d’aller à l’école, de se procurer son revenu ou son chiffre d’affaires. Il ne s’agissait pas d’un cortège qui serait passé par le pont, mais de l’occuper pendant plusieurs heures pour bloquer la ville et tous autres que les employeurs concernés. … suite

Bon, un peu de rigolade ce soir – on en a bien besoin dans ce fichu métier. Square one, les avocats, et leurs maîtres-coqs, sont morts de peur : la blockchain, l’intelligence artificielle, le cloud, les robots, bref toutes ces technologies hérétiques vont nous concurrencer, nous brutaliser ou, pire, nous remplacer ! Haro sur le baudet, même ou à plus forte raison qu’on don’t know shit about it : tout ceci viole assurément nos chevaleresques et séculaires obligations d’indépendance et de secret. Pensez, un nuage, des robots ! Horreur malheur et damnation ! Laissons-là les Bernardo Gui du Barreau et plus sérieusement. Le secret et l’indépendance peuvent être sauvegardés par les technologies nouvelles. Ils le sont d’ailleurs à raison d’autres textes que les nôtres, et sont des notions évolutives, non figées. Les LegalTech sont des solutions logicielles, locales ou en ligne, qui améliorent nos services ou en automatisent des tâches à faible valeur ajoutée. Puis viendront des solutions qui indexeront et permettront un accès plus rapide au savoir, aux faits, à des textes. Elles seront plus « intelligentes » dans le sens de moteurs de recherche améliorés, et améliorant leurs performances en fonction de ce qui leur est demandé et de ce qu’ils trouvent. Mais rien de plus. Les vrais robots qui répondront à notre place à des questions contextuelles, ce n’est pas pour demain : ils ne savent même pas skier. Mais certains adoptent la singulière démarche inverse : singer un robot ! … suite

Comme l’a expliqué Adrian Dan la semaine dernière, le Tribunal fédéral a donc bouclé la boucle en matière de mandat et de rétrocessions, soit sous l’angle du droit pénal. La violation de l’obligation civile consacre une gestion déloyale. C’est la définition même de cette infraction : violer un devoir, juridique, de gestion. L’obligation civile en cause n’est cependant pas celle que l’on croit : ce n’est pas le fait de conserver les rétrocessions dues au mandant, ce qui est en premier lieu une dette civile, qui consomme l’infraction, mais la violation du devoir d’informer. Parce que, faute d’être informé, le mandant ne peut pas faire valoir ses droits, ce dont le gérant répond dès lors au titre de garant. Le devoir du mandataire de rendre compte est ainsi une obligation accrue ou qualifiée d’agir. Et sa violation un acte de gestion déloyale. L’obligation de rendre compte exerce ainsi un rôle préventif dans la protection des intérêts du mandant, ceci justifiant la qualification pénale de sa violation. Où cela mène-t-il, dès lors ? … suite