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PUNIR

Posté le 14 mars, 2017 dans justice

Punir est une passion contemporaine – titre du livre que vient de publier Didier Fassin chez Seuil. Il analyse la progression de la répression en France, le lien entre ses fondements moraux et juridiques, la déconnection entre les peines et les faits. Toute réflexion ou analyse de ce type est toujours bienvenue. Avant, la brutalité et le châtiment étaient arbitraires. Ou l’application de règles livrée à une large part d’arbitraire, au fait du prince et à une large marge d’erreur. Aujourd’hui, la force est cadrée. Mais la répression, l’exercice de la force de l’Etat, est un credo politique constant. Celui qui l’exprime est fort et défend les victimes, le bien commun. Et la peur, entretenue, fait de chacun une victime potentielle. Hors toute considération, pourtant essentielle, de prévalence. Celui qui la nuancerait est inversément faible et naif. Lors même que la criminalité baisse. Que l’efficacité préventive de la répression est souvent démentie. Et que son coût financier et social est élevé. Et, pour certains délits, sans commune mesure avec l’atteinte au bien individuel ou commun. La justice a drastiquement diminué son risque d’erreur, par la réalisation des droits de la défense, des droits fondamentaux, et les sciences et techniques. La définition des délits et des peines a été affinée. Le taux de criminalité n’a historiquement jamais été aussi bas. Le monde n’a historiquement jamais été aussi sûr. Mais paradoxalement la soif de punir prospère. … suite

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Y A-T-IL UN DEFICIT D’ATTENTION JUDICIAIRE ? – ET QUAND HULK TERRASSE LA PRESSE POUBELLE

Posté le 6 mars, 2017 dans actu / news

Le processus judiciaire est séculaire : des écritures, des allégués, des faits, des preuves, des auditions. Il n’a pas changé depuis des lustres. Alors que la communication et ses modes n’ont plus rien à voir avec ceux d’il y a quarante ans : virtuellement de la machine à écrire au multi-média et au web 2.0, demain à l’intelligence artificielle. Il n’y a qu’à revoir le journal ou le télé-journal de 1970. Or les baby-boomers (1945-1965) sont quasi-out, la génération X (1965-1980) est aux manettes, et les « millennials », la génération Y (début 80es-fin-90es), pointe son nez. Le droit possède ses codes et ses grilles. Mais ceux qui l’appliquent ne sont plus les mêmes. Faudra-t-il adapter le processus aux modes de pensée différents des nouvelles générations ? Comme cela prend du temps, X et Y seront loin le temps d’y arriver, et le législateur étant encore très baby-boomers. Faudra-t-il l’adapter au déficit d’attention signe du siècle ? Frappe-t-il l’institution judiciaire ? L’attention est passée de douze à huit secondes entre 2000 et 2016. La déconcentration causée par les sollicitations constantes, le multi-tasking conscient et inconscient, et les effets sur le sommeil, créent une pathologie de l’attention dont il est illusoire de penser qu’elle ne l’atteint pas. Le juge et son greffier sont probablement aussi déconcentrés que les autres. Comment gérer cette nouvelle donne ? Tout d’abord en l’étudiant. Puis en admettant et en traitant son impact. Dans l’intervalle, l’avocat peut-il faire quelque chose ? Probablement. … suite

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VOUS REPRENDREZ BIEN UN PEU DE PROCEDURE – ET LA FIN DES PROCUREURS-SHERIFS !

Posté le 27 février, 2017 dans droit / law, justice

Ah la procédure. Il en faut des règles »du jeu », que le combat soir ordonné, loyal et symétrique. Qui forment elles-mêmes un ensemble du droit qui détermine comment faire valoir le droit. Mais dont l’application et l’appréciation ont pouvoir de vie ou de mort sur la position matérielle des parties : dans nombre de causes, le problème de fond est-il ainsi évacué sur un commode prétexte de procédure. La procédure est un combat en soi, puisqu’une partie doit pouvoir aussi gagner sur ces règles si elle a raison. Et non seulement au fond. Mais pas une fin en soi – car ce qui compte demeure la consécration du droit matériel. Au civil tout d’abord, énième arrêt ATF 142 III 413 = SJ 2017 I 16 sur les faits nouveaux et le moment pour les apporter. Le principe reste que le procès doit être complet en 1ère instance, pour satisfaire l’idée que l’appel porte sur le même état de choses. Mais la réalité est plus complexe. Un procès respire, évolue, des allégations résultent de celles de l’adversaire, et nombre de causes ne sont pas figées : la relation des parties continue, le dommage s’accroit ou diminue, d’autres faits surviennent. Ils peuvent être introduits en appel. Mais surtout ils peuvent être introduits jusqu’à la délibération. Certes cela « trouble » l’ordre ordinaire figé de la procédure qui est le principe, mais une décision rendue hors un fait essentiel est in fine de mauvaise justice. Il est de bonne économie d’éviter notamment une nouvelle instance en révision, jusqu’au dernier moment possible. Mais cette vision des faits dynamique a ses limites : ceux postérieurs aux délibérations d’appel ne pourront pas être invoqués en révision mais dans une nouvelle procédure. Cela est juste en termes de saisine – puisqu’ils sont hors de l’autorité de chose jugée de la première procédure. … suite

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SOFT GOULAG, OR WHY THE 1MDB SCANDAL SHOWS THAT BANK COMPLIANCE DOESN’T WORK

Posté le 20 février, 2017 dans actu / news

Try to open a bank account for a corporation nowadays in an FATF compliant or OECD country. You’ll have to fill phone-book thick forms, be scrutinized to your underwear sizes, and have to produce numerous certified documents as to who you are, where you live and who may surely hide behind you. This regardless of your turnover or how obviously legit your business is. If you voice some frustration at this, you’ll be told sententiously that KYC compliance is important and mandatory, that it aims at deterring money laundering and terrorism financing, yes, no less than that! And that if you want the account open, and access banking services, you have to answer all questions, how irrelevant or formal they can be. Plus unintelligible FATCA forms which the bank won’t help you fill out even if you have nothing to do with the US, plus now similarly esoteric CRS questionnaires, because you are presumed evading taxes. Armies of often young compliance officers have the right to block your account opening because they are not satisfied with your answers or want more « just in case ». And can override account officers and management while they never managed even a grocery store or a newsstand in their life. Armies of useless nonsensical tick-the-box cover your-ass-legislation little soldiers. And this precisely doesn’t work while making legitimate people’s lives a soft goulag, e.g. 1MDB. … suite

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(FILES) A picture taken on January 14, 2009 in New York, shows Bernard Madoff leaving US Federal Court after a hearing regarding his bail. The French prosecutor's office opened on May 29, 2009 an investigation into allegations of fraud following complaints from investors who say they were harmed in a pyramid scheme orchestrated by US financier Bernard Madoff, legal sources said.     AFP PHOTO / TIMOTHY A. CLARY (Photo credit should read TIMOTHY A. CLARY/AFP/Getty Images)

MADOFF – OÙ EN SOMMES-NOUS POUR LES VICTIMES EUROPEENNES ?

Posté le 13 février, 2017 dans finance / eco

C’est vrai qu’il avait une bonne tête et l’air sérieux. Suffisamment bonne raison pour absoudre des managers de fonds feeder n’ayant rien vérifié malgré de nombreux signaux d’alarme. Comme certains tribunaux l’ont commodément jugé ici ou là. C’était plus facile que de dire de crues responsabilités comportant un facteur subjectif. Mais la messe n’est pas dite dans tous les cas encore pendants : la Bankruptcy Court de New-York vient d’admettre la poursuite d’un procès au motif que la question d’un « aveuglement fautif » d’un de ces managers se pose, défaillance entraînant un clawback plus large. Où cela en est-il donc ? La situation demeure complexe et multi-facettes. Les clients directs de Madoff, essentiellement américains, ont reçu à ce jour, hors d’un éventuel clawback résultant de leurs retraits, un dividende de faillite de 60,1%. Ce qui est remarquable. Les investisseurs européens, tous via des fonds feeder, n’ont en majorité encore rien touché. Le dividende revenant à leur fonds, qui leur reviendra en tenant compte du clawback applicable au fonds, est provisionné. Mais que seuls les fonds ayant trouvé un accord sur le clawback avec le liquidateur ont pu à ce jour distribuer. Et cela peut encore durer si, faute d’accord, le montant contesté du clawback doit être déterminé par jugement. Clawback qui dépend de la bonne ou de la mauvaise foi de chaque manager de fonds, s’il a été, ou non, willfully blind. Mais dividende et distribution il y aura un jour – et étant déjà tranché que, juste ou injuste mais au moins cela est jugé, les fonds feeder ne peuvent pas eux-mêmes appliquer de clawback à leurs propres investisseurs pour les retraits effectués. … suite

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REDUCTEUR, IMPRECIS, REPETITIF, INARTICULE – ET INTELLECTUELLEMENT MALHONNETE

Posté le 5 février, 2017 dans actu / news, justice

Impossible de ne pas parler régulièrement de Trump. Son langage simpliste est… réducteur, imprécis, répétitif et inarticulé. Qualificatifs dont une doyenne de college avait célèbrement affublé le langage minimaliste de shopping mall développé par la jeune génération. Et sans penser qu’ils s’appliqueraient un jour à un président. Trump a été singé ad nauseam pendant la campagne. Mais les vidéos publiées au Pays-Bas, en Allemagne, en Suisse, pour se moquer de son America First, ont mieux que jamais caricaturé sa dialectique traduisant in fine un pauvre et effrayant esprit. Et intellectuellement malhonnête vu qu’aucun attentat notable n’a été commis sur sol américain par les ressortissants y ayant émigré des sept pays visés par son décret. Tout tue plus qu’eux aux Etats-Unis : les White Supremacists, les armes en mains de déséquilibrés grâce à la NRA, la police, les accidents de voiture, les guêpes et les tiques, les trottoirs gelés, etc. Chaque immigrant a été scruté sous toutes ses coutures par x agences fédérales. L’argument de protéger la population contre le terrorisme est factuellement et statistiquement faux, et donc malhonnête. Et traiter le magistrat ayant suspendu son décret de « pseudo » juge démontre un esprit puéril et irrespectueux des institutions. Idem de diminuer le soutien aux organisations internationales qui, entre mille autres choses, soutiennent par hypothèse et dans le respect de leur fonctionnement institutionnel, même politique, la création d’un Etat Palestinien. Trump est le pire remède à certains vrais maux stigmatisés par ses électeurs. Et louer comme certains ce qu’il fait par hypothèse de bien, comme la simplification législative ou les dépenses d’infrastructure,  encore que cela soit en creusant davantage un déficit abyssal, n’y change rien – tout autre peut le faire. … suite

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COMMANDEMENT DE PAYER = CONTRAINTE

Posté le 30 janvier, 2017 dans divers

Le problème des commandements de payer abusifs est vif en Suisse, avec l’ouvrage sur le métier du législateur, mais en rade hélas. Adresser une poursuite est un acte licite, même si elle est contestée. Le hic est qu’elle est préjudiciable au débiteur envers banques, bailleurs, leasings automobiles, etc. quand bien même le créancier n’agit pas au fond, qu’il perd en fin du compte ou que le débiteur paie plus tard. Et c’est parfois un acte de pure chicane, sans réel remède puisque ouvrir une action au fond en constatation négative de droit est lourd, long, cher et injuste. Parmi les solutions évaluées par le parlement se trouvait donc de limiter l’accès au registre des poursuites dans certaines circonstances – mais emplâtre sur une jambe de bois. L’action pénale pour contrainte vient à l’esprit lorsque l’envoi du commandement de payer procède de cette intention et de cet effet. Mais la justice n’y a donné suite que dans des circonstances très qualifiées. Et cet examen des conditions d’une infraction nécessitant souvent l’examen préjudiciel du fond de la prétention civile, ce que le juge pénal n’aime pas trop faire. Or un arrêt récent du Tribunal fédéral 6B_378/2016 vient de lancer le balancier très, trop ?, loin dans l’autre sens. Au point qu’un créancier en vienne à trembler avant d’adresser une poursuite ? … suite

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L’HEBDO, L’INFORMATION, TRUMP ET QUAND LES TERRORISTES GAGNENT

Posté le 23 janvier, 2017 dans actu / news

Choc, tristesse, incrédulité à la fin de L’Hebdo. Et rage du coup, peut-être mal placée, devant les magazines de publireportages sur papier glacé financés par… ceux dont ils parlent et la pub des banques et de l’horlogerie. L’Hebdo est une voix, une vraie, avec une ligne, une logique, un savoir-faire, une histoire. Elle manquera cruellement dans le paysage informatif de la Romandie, ce fichu trop petit marché francophone pour faire autre chose que du très régional. Le problème est aussi celui des médias en général, de leur viabilité, de leur format, de leur place. Quand des Yvan Perrin ou Les Observateurs s’en réjouissent, ils oublient que c’est l’altérité qui fait le débat et la démocratie. Dont leur libre voix, même s’ils sont dérisoires – un loser has been que la presse a pourtant souvent flatté, et des vieux cartons pire réacs qui se congratulent parmi à se lire en vase clos d’accord entre eux – face à l’éthique d’un vrai journalisme, soit-il engagé. Et prouvant par là qu’ils n’ont pas compris. La presse souffre face aux réseaux sociaux et à Internet, tant dans le déplacement des financements que la fiabilité de l’information. Mais elle se remettra sous une forme ou une autre car le chacun-journaliste s’est déjà dégonflé. Et comme elle doit aussi remettre en question la simple reprise des dépêches d’agence – confinant l’obtention de l’information à celles-ci, et par là sa simplicisation. Le monde a trop besoin d’information libre et vérifiée, et d’opinions libres et senties. … suite

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AVOCATS-RIES DU DIMANCHE SOIR : XI JINPING EN SUISSE, ETUDE D’AVOCATS COTEE EN BOURSE ET GUERRE JUDICIAIRE ENVIRONNEMENTALE AVEC LE TEXAS

Posté le 15 janvier, 2017 dans actu / news, avocats / advocacy

Xi Jinping vient en Suisse, c’est formidable à plein de points de vue, etc. Il a l’air d’avoir une bonne tête. Et par courtoisie diplomatique, il ne faut pas qu’il voie les quelques guelus, je devrais dire pékins, qui vont manifester pour le Tibet. Mais ce sont les avocats, les ordres des avocats, la FSA qui devraient manifester – contre deux directives gouvernementales récentes interdisant aux avocats de dire du mal du parti, de l’Etat et de la nation, et les obligeant à les soutenir. Cela n’est pas anodin puisque visant directement les avocats des droits de l’homme, dont la tâche implique de critiquer le système. Et visant ainsi à « casser » la voix des avocats comme moyen de défense contre l’Etat. Cela est grave. Cela nous rappelle la chance de vivre dans un Etat de droit dans lequel la parole de l’avocat est libre y compris contre l’Etat – les trois derniers arrêts du Tribunal fédéral l’ayant consacré sans faillir. Cela nous rappelle que si le monde devient un village global à certains égards, il ne l’est pas encore en termes de droits. L’Australie avait innové en laissant des investisseurs externes financer des Etudes d’avocat, et qu’elles entrent en bourse. C’est une approche industrielle et financière différente – dont les pour et les contre peuvent être débattus. Pas de bol toutefois pour la première à l’avoir fait, Slater & Gordon. Après une entrée en bourse calamiteuse et un effondrement de son cours, la voilà visée par une class action ! … suite

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TRENDS (SUITE) ET UN ACTE DE GUERRE – VRAIMENT ?

Posté le 8 janvier, 2017 dans actu / news

Dans l’illustration des tendances évoquées dans le précédent billet, toujours fascinante cette volonté du secteur privé de museler l’expression, et toujours par la partie forte contre la partie faible au contrat. Et alors que la transparence est prétendument le dogme. Les grandes sociétés, déjà maîtresses des conditions générales, y incluent des clauses interdisant au consommateur de les critiquer, ou leurs produits, publiquement ou sur les réseaux, en termes très généraux. Au point que le Congrès américain vote une loi qui les en empêche. C’est une manière – comme une autre chez nous de les considérer comme abusives, mais ce qui sera un long chemin de croix pour le premier qui aura à le faire juger. En réalité, c’est également une situation d’application transversale d’une liberté fondamentale, cas échéant par le détour des art. 27 CC et/ou 20 CO. Idem s’agissant des restrictions qu’impose Google à ses employés en matière de confidentialité et de whistleblowing – un secret quasi-absolu sur quasi-tout. Fascinant que l’homme, qui n’est pourtant jamais qu’employé de ces groupes, déploie son imagination pour en faire des Brave New World, au dépens même de ses propres droits et intérêts si les choses tournent mal pour lui. Et que l’homme se sente toujours légitimé à faire passer les intérêts de l’entreprise avant les siens même quand cela touche à des droits fondamentaux. Huxley et Milgram devaient être potes…

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